Pubblicato il 26/10/2020

N. 06463/2020REG.PROV.COLL.

N. 01318/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1318 del 2020, proposto da
Sapidata S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato A P, con domicilio digitale come da registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, al largo Amilcare Ponchielli, n. 6;

contro

Comune di Grosseto, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato L M, con domicilio digitale come da registri di Giustizia;

nei confronti

M S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Piergiuseppe Venturella e Francesco Verrastro, con domicilio digitale come da registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Piergiuseppe Venturella in Roma, alla via San Sebastianello, n. 9;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, sez. I, n. 42/2020, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Grosseto e di M S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 18 giugno 2020 il Cons. Giovanni Grasso e uditi per le parti, con le modalità di cui all’art. 4, comma 1, ultimo periodo d. l. n. 29/2020, gli avvocati Venturella;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- L’odierna appellante ha partecipato alla gara indetta dal Comune di Grosseto per l’affidamento del servizio di “ gestione delle fasi di data entry, stampa, notificazione e rendicontazione dei verbali di accertamento per illeciti amministrativi ” di competenza del Comando della Polizia Municipale per il quinquennio 2019/2024, collocandosi al primo posto della graduatoria, davanti alla Società M S.p.A..

Quest’ultima svolgeva tale servizio per il Comune da oltre quindici anni ed era destinata a rimanere come fornitore del software gestionale denominato Concilia Metropolis, in conformità a quanto previsto dall’art. 2 del capitolato d’appalto.

2.- Poco prima dell’aggiudicazione, con provvedimento n. 438 del 7.03.2019 il Comune di Grosseto disponeva in favore dell’appellante un pre-affidamento ai sensi dell’art. 36, comma 2 lett. a ) d.lgs. n. 50/2016, per un importo di € 12.200,00, al fine dichiarato “ di mettere a punto i necessari protocolli operativi per la gestione dei flussi informatici relativi ai verbali di accertamento CdS tra il software gestionale Concilia Metropolis (della Società M SpA) e la piattaforma digitale utilizzata dalla stessa Società Sapidata, così da pervenire al conferimento del servizio pluriennale di cui al procedimento in premessa, già in funzionali condizioni operative ”.

3.- La gara veniva quindi aggiudicata alla stessa Sapidata s.p.a. con provvedimento n. 509 del 18.03.2019, avverso il quale M S.p.A. proponeva rituale e tempestivo ricorso dinanzi al TAR per la Toscana.

Successivamente, con nota prot. 129189 del 19.08.2019, il Comune di Grosseto comunicava a Sapidata “ l’avvio del procedimento preordinato all’annullamento d’ufficio e/o alla revoca dell’aggiudicazione ” e l’intenzione di far scorrere la graduatoria e aggiudicare l’appalto alla seconda classificata M S.p.A.

Il procedimento di annullamento dell’aggiudicazione era stato avviato a causa di asserite inadempienze da parte di Sapidata relativamente al disposto pre-affidamento e, in particolare, per avere la società omesso di attivare il servizio di supporto alla notifica dei verbali mediante PEC (addebito che, peraltro, Sapidata respingeva rappresentando che le criticità riscontrate nella fase di pre-affidamento erano tutte dovute alle carenze e limitazioni del software Concilia Metropolis della ditta controinteressata, non accessibile al nuovo appaltatore, al quale non erano stati consegnati i tracciati record necessari al completo interscambio dei dati, nonché al fatto che il Comando si era rifiutato di mettere a disposizione un server dedicato, senza il quale non poteva legittimamente essere prestata l’attività pena la violazione dei protocolli di sicurezza informatici da rispettare).

4.- Con istanza di accesso agli atti del 27.08.2019, appellante chiedeva copia della documentazione amministrativa, dell’offerta tecnica e dell’offerta economica presentate dalla Soc. M nella gara di cui sopra. La richiesta veniva giustificata in considerazione della allegata necessità di tutelare i propri interessi anche nel giudizio intentato dalla M nei propri confronti.

Con nota del 19.9.2019 n. 144821, il Comune di Grosseto consentiva solo parzialmente l’accesso agli atti, oscurando parte dell’offerta tecnica della controinteressata. Nello specifico veniva oscurata proprio la parte dell’offerta tecnica che riguardava la descrizione delle modalità di esecuzione del servizio di supporto alla notifica dei verbali mediante PEC.

A motivo del diniego di accesso integrale, l’Amministrazione osservava che «[erano] state “oscurate” alcune pagine così come richiesto dalla stessa Società M nel documento “Dichiarazione sui segreti tecnici o commerciali contenuti nell’offerta tecnica” prodotto in fase di gara (e compreso tra la documentazione trasmessa), poi confermato con ulteriore dichiarazione pervenuta in data 10/09/2019 (registrata al protocollo di questo Ente al n. 139339) ».

5.- A fronte del parziale diniego, l’appellante proponeva ricorso dinanzi al TAR per la Toscana, lamentando la violazione degli artt. 22 e ss. della l. 241/90 e dell’art. 53 del d.lgs. n. 50/16, sia perché la soc. M non aveva comprovato e motivato (né l’Amministrazione, per parte sua, doverosamente verificato) l’esistenza di segreti tecnici o commerciali tali da sottrarre gli atti all’accesso (non essendo, all’uopo, sufficiente una mera dichiarazione), sia anche perché, in ogni caso, gli asseriti segreti tecnici e commerciali dovevano ritenersi recessivi rispetto alle esigenze di tutela giurisdizionale degli interessi di Sapidata, in relazione all’affidamento del contratto.

6.- Nelle more della discussione del ricorso ex art. 116 c.p.a., peraltro, il Comune di Grosseto, con provvedimento n. 2637 del 12.11.2019, annullava in via di autotutela l’aggiudicazione in favore di Sapidata, trasmettendo gli atti alla Commissione di gara per le determinazioni sulla proposta di affidare la procedura di gara alla seconda classificata M S.p.A. (provvedimento impugnato dalla Sapidata s.p.a., con distinto gravame).

7- Con sentenza n. 42 del 16.01.2020, il TAR adito rigettava il ricorso sul complessivo assunto:

a ) che “ ai sensi del comma 6 dell’art. 53 del D.Lgs 50/2016 l’accesso alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali può avvenire solo a favore delle imprese concorrenti che abbiano partecipato alla gara ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto ”, laddove Sapidata non poteva ritenersi “ titolare di un siffatto interesse in quanto […] aggiudicataria della gara ”;

b ) che l’allegato interesse difensivo non potesse valere “ a superare il segreto industriale in quanto non si tratta [va] di controversia afferente l’affidamento ”;

c ) che, peraltro, la stessa non aveva rimostratola prospettica utilità dell’acquisizione documentale in relazione al giudizio successivo alla intervenuta risoluzione del contratto.

8- Con atto di appello, notificato nei tempi e nelle forme di rito, Sapidata s.p.a. insorge avverso la ridetta statuizione, di cui lamenta la complessiva erroneità ed ingiustizia, auspicandone l’integrale riforma.

Nella resistenza del Comune di Grosseto e di M s.p.a., alla camera di consiglio del 18 giugno 2020 la causa è stata riservata per la decisione.

DIRITTO

1.- Deve darsi atto della cessazione della materia del contendere.

In pendenza di lite, l’appellante ha, invero, rappresentato che la società controinteressata, in data 4.6.2020, ha depositato copia del contratto di appalto medio tempore sottoscritto con l’amministrazione, unitamente all’offerta tecnica nella sua versione integrale oggetto del presente contendere, nei due giudizi pendenti al TAR Toscana (RG 1606/2019 e RG 535/2019) relativi all’impugnazione rispettivamente (da parte della odierna controinteressata M) dell’aggiudicazione della procedura di gara in favore di Sapidata e (da parte di Sapidata) della revoca/annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione della detta procedura in suo favore e contestuale aggiudicazione alla soc. M, seconda classificata.

Tale circostanza determina, nello stesso assunto della appellante, la sopravvenuta carenza di interesse all’accoglimento del ricorso in primo grado, avendo avuto la stessa accesso all’offerta tecnica nella sua versione integrale per fatto della controinteressata.

2.- Ciò posto, la regolazione del carico delle spese e delle competenze di lite va affidata al canone della soccombenza virtuale.

2.1.- Importa, al tal fine, rammentare (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 7 gennaio 2020, n. 64) che le norme che regolano l'accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici sono definite dall'art. 53 d.lgs. n. 50 del 2016, che richiama la disciplina generale di cui agli artt. 22 ss. l. 7 agosto 1990, n. 241, ma vi aggiunge speciali e specifiche disposizioni derogatorie in punto di differimento, di limitazione e di esclusione della pretesa ostensiva in considerazione delle peculiari esigenze di riservatezza che sogliono manifestarsi e assumere rilievo nel contesto delle procedure evidenziali.

Per questo profilo, la norma recepisce le indicazioni dell’art. 21 della direttiva 2014/24/UE, dell’art. 39 della direttiva 2014/25/UE e dell’art. 28 della direttiva 2014/23/UE, a tenore dei quali – fatti salvi gli obblighi in materia di pubblicità sugli appalti aggiudicati e gli obblighi di informazione dei candidati e degli offerenti – le stazioni appaltanti:

a ) sono tenute, salvo diversa ed espressa previsione nazionale od eurounitaria, a non rivelare «informazioni comunicate dagli operatori economici e da essi considerate riservate, compresi anche, ma non esclusivamente, segreti tecnici o commerciali, nonché gli aspetti riservati delle offerte» ;

b ) sono autorizzate a «imporre agli operatori economici condizioni intese a proteggere la natura confidenziale delle informazioni [rese] disponibili durante tutta la procedura».

Segnatamente, in attuazione dei richiamati criteri direttivi, l’art. 53, comma 5, lett. a ) d.lgs. n. 50 del 2016 sancisce: «sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione […] alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali» .

La particolare voluntas legis , consona al particolare contesto concorrenziale, è, dunque, di escludere dall’ostensibilità propria degli atti di gara quella parte dell’offerta o delle giustificazioni della anomalia che riguardano le specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell’impresa in gara (il know how ), vale a dire l’insieme del “saper fare” e delle competenze ed esperienze, originali e tendenzialmente riservate, maturate ed acquisite nell’esercizio professionale dell’attività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell’impresa nel mercato aperto alla concorrenza. Si tratta, del resto, di beni essenziali per lo sviluppo e per la stessa competizione qualitativa, che sono prodotto patrimoniale della capacità ideativa o acquisitiva della singola impresa e cui l’ordinamento, ai fini della corretta esplicazione della concorrenza, offre tutela di loro in quanto segreti commerciali : cfr. artt. 98 e 99 d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30 ( Codice della proprietà industriale ).

La ratio legis è di far sì che, proprio con riguardo ad una gara pubblica, che assicura la corretta competizione tra imprese, del diritto di accesso – per quanto garantito dal principio di pubblicità e trasparenza della condotta delle pubbliche amministrazioni o dei soggetti funzionalmente equiparati (cfr. art. 1 l. n. 241 del 1990) – non si possa fare un uso emulativo, ad esempio da parte di contendenti che potrebbero formalizzare l’istanza allo scopo precipuo di giovarsi di specifiche conoscenze industriali o commerciali acquisite e detenute da altri (cfr. Cons. Stato, VI, 19 ottobre 1990, n. 6393). La leale dimensione competitiva di una gara, invero, ne risulta la caratteristica dominante e pertanto nel conflitto quanto attiene alla correttezza della concorrenza domina sulla circostanza che ad essa fa esito un potere pubblico.

Ne discende che la scelta, di per sé meritevole, di prendere parte ad una procedura competitiva non implica un’impropria accettazione del rischio di divulgazione di segreti industriali o commerciali, i quali – almeno in principio – restano sottratti, a tutela del loro specifico valore concorrenziale, ad ogni forma di divulgazione.

Il sancito limite alla ostensibilità è, tuttavia, subordinato all’espressa « manifestazione di interesse» da parte dell’impresa interessata, cui incombe l’onere dell’allegazione di «motivata e comprovata dichiarazione» , mediante la quale dimostri l’effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia.

A tal fine, la presentazione di una istanza di accesso impone alla stazione appaltante di coinvolgere, in rispetto del contraddittorio, il concorrente controinteressato, nelle forme di cui alla disciplina generale del procedimento amministrativo, e richiede una motivata valutazione delle argomentazioni offerte, ai fini dell’apprezzamento della ‘effettiva rilevanza per l’operatività del regime di segretezza.

Nondimeno – posto che trasparenza e riservatezza sono valori primari per l’azione amministrativa – va rilevato che la legge non pone una regola di esclusione basata su una presunzione assoluta valevole ex ante , ma impone un valutazione in concreto dei motivi addotti a difesa del segreto, per modo che possa non essere preclusivamente vulnerato « l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto» (cfr. art. 53, ult. cpv. cit.).

Del resto, l’accesso è, nella materia in esame, strettamente legato alla sola esigenza di « difesa in giudizio »: previsione più restrittiva di quella dell’art. 24, comma 7, l. n. 241 del 1990, che contempla un ventaglio più ampio di possibilità, consentendo l’accesso, ove necessario, senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale (cfr. Cons. Stato, V, 9 dicembre 2008, n. 6121).

Ne consegue che, al fine di esercitare il diritto di accesso riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali, è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti , ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità ) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio .

In particolare, la mera intenzione di verificare e sondare l’eventuale opportunità di proporre ricorso giurisdizionale (anche da parte di chi vi abbia concreto ed obiettivo interesse) non legittima un accesso meramente esplorativo a informazioni riservate, perché difetta la dimostrazione della specifica e concreta indispensabilità a fini di giustizia.

2.2.- Ciò posto, nel caso di specie non è revocabile un dubbio che l’appellante avesse un interesse concreto e qualificato a verificare il tenore dell’offerta tecnica della controinteressata, proprio in considerazione della pendenza dei giudizi reciprocamente attivati avverso l’aggiudicazione e la successiva revoca.

Del resto, non è vano soggiungere, la stessa circostanza che l’odierna appellata abbia senza riserva e spontaneamente provveduto al deposito della documentazione in sede contenziosa dimostra, rebus ipsis ac factis , che non esisteva, in concreto, alcun segreto commerciale o professionale ostativo alla auspicata esibizione.

2.3.- Il ricorso proposto dalla odierna appellante doveva ritenersi, per l’effetto, virtualmente fondato.

Per l’effetto, le spese della presente controversia devono essere poste – per il doppio grado di giudizio – a carico di M s.p.a. e del Comune di Grosseto.