Pubblicato il 26/01/2024

N. 00842/2024REG.PROV.COLL.

N. 04467/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4467 del 2023, proposto in relazione alla procedura CIG 8632700965 da
Comune di Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati G L, A M, S P, D P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo di essi in Roma, via Polibio n. 15;

contro

Avr S.p.A., Consorzio Stabile A.Lp.I. S.C.A.R.L., Rappo S.r.l., Avola Soc. Coop., Boschiva F.Lli Valentini S.r.l., Colombo Giardini S.r.l. Unipersonale, De Zottis S.p.A., Euroambiente S.r.l., Cav. Emilio Giovetti S.r.l., Hw Style S.r.l., Intergeos S.r.l., Gsa – Gestione Servizi Ambientali S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Arturo Cancrini, Francesco Vagnucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Arturo Cancrini in Roma, piazza San Bernardo n. 101;
Assoverde – Associazione Italiana Costruttori del Verde, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Arturo Cancrini, Francesco Lilli, Francesco Vagnucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Arturo Cancrini in Roma, piazza San Bernardo n. 101;

nei confronti

Mm S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Guido Greco, Manuela Muscardini, Guglielmo Aldo Giuffre', con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Assoimpredia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Marco Feroci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Paolo Emilio n. 32 Sc. B/16;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima) n. 700/2023, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Avr, Consorzio Stabile A.Lp.I., Rappo, Assoverde, Avola, Boschiva F.Lli Valentini, Colombo Giardini, De Zottis, Euroambiente S.r.l., Cav. Emilio Giovetti, Hw Style, Intergeos, Gsa e Assoimpredia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 ottobre 2023 il Cons. M S e uditi per le parti gli avvocati Pagano, Vagnucci, Lilli, Greco, Feroci;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Si controverte sul passaggio dalla gestione concorrenziale (attraverso gara) alla gestione in house del servizio giardini del Comune di Milano.

In primo grado ricorrevano avverso tale decisione 13 operatori privati del settore di riferimento (d’ora in avanti: AVR +12), alcuni dei quali già titolari di contratti sulla gestione del verde del Comune di Milano, contestando tale passaggio che avrebbe fatto sfumare loro diverse occasioni di guadagno.

Più da vicino venivano impugnati i seguenti atti: a) Deliberazione n. 63 del 20 luglio 2021 del Consiglio del Comune di Milano (recante contestuale approvazione di una modifica dell'art.

4.1 dello Statuto di MM S.p.A. e delle linee di indirizzo finalizzate al successivo affidamento ad MM S.p.A. della gestione del patrimonio a verde del Comune di Milano);
b) con successivi motivi aggiunti: Deliberazione n. 989 dell'8 luglio 2022 della Giunta del Comune di Milano recante “Approvazione, in attuazione della deliberazione del Consiglio Comunale n. 63 del 20 luglio 2021, dello schema di contratto per l'affidamento ad MM S.p.A. della gestione integrata del patrimonio a verde del Comune di Milano”;
c) Determinazione Dirigenziale n. 6480 del 5 agosto 2022 recante “Approvazione, in attuazione della deliberazione di Giunta Comunale n. 989 dell'8 luglio 2022, degli allegati tecnici allo schema di contratto per l'affidamento ad MM S.p.A. della gestione integrata del patrimonio a verde del Comune di Milano.

2. Il TAR Lombardia, dopo avere dichiarato tardivi i motivi aggiunti formulati da AVR (ma non dagli altri 12 operatori ricorrenti) accoglieva il ricorso originario in quanto i contratti in essere sul verde già erano concepiti secondo il modello del global service. Inoltre il Comune di Milano non avrebbe adeguatamente giustificato il passaggio dal modello di gestione concorrenziale (outsourcing) al modello in house. Più in particolare non sarebbe stato spiegato per quale ragione: a) il modello in house garantirebbe un maggior coinvolgimento della cittadinanza nei processi decisionali;
b) l’uso integrato della risorsa idrica con il verde cittadino garantirebbe maggiori efficienze gestionali;
c) un più penetrante potere di controllo e di intervento, da parte del Comune, “possa incrementare la convenienza dell’affidamento in house”;
d) quale sarebbe “l’effettiva convenienza economica” dell’opzione in house dal momento che lo sconto offerto da MM è pressoché analogo a quello con cui è stata aggiudicata l’ultima gara tra operatori privati per la gestione del verde. In sintesi vi sarebbe difetto di istruttoria e di motivazione.

3. Il Comune di Milano appella la sentenza di primo grado sulla base dei motivi di seguito indicati:

3.1. Erroneità per omessa considerazione della tardività dei motivi aggiunti anche in capo agli altri 12 ricorrenti;

3.2. Erroneità per omessa statuizione di inammissibilità del ricorso originario per la disomogeneità degli interessi posti in capo ad almeno alcuni dei ricorrenti in primo grado;

3.3. Erroneità per omessa considerazione della congrua motivazione che l’amministrazione comunale avrebbe adottato sia in ordine alle ragioni del mancato ricorso al mercato, sia in merito ai benefici per la collettività derivanti dal modello in house, sia con riferimento alla congruità economica della stessa opzione.

4. Si costituivano AVR e le altre 12 originarie ricorrenti per chiedere il rigetto del gravame mediante articolate controdeduzioni di cui più avanti si terrà conto. Si costituivano altresì il MM, per sostenere le ragioni della odierna parte appellante, ed Associazione Nazionale Imprese per la Difesa e Tutela Ambientale – ASSOIMPREDIA, per sostenere invece le ragioni di AVR + 12.

5. Le stesse AVR + 12 proponevano altresì appello incidentale per erroneità nella parte in cui i motivi aggiunti di AVR (non degli altri 12 originari ricorrenti) sono stati ritenuti tardivi, e ciò sia per la dimidiazione del termine a 30 giorni (nella prospettiva dell’appellante incidentale, invece, tale peculiare meccanismo processuale non si applicherebbe al modello in house), sia per la ritenuta immediata lesività della delibera n. 989 dell’8 luglio 2022, recante approvazione del contratto (la lesività, sempre nella prospettiva dell’appellante incidentale, si sarebbe invece radicata soltanto a partire dalla pubblicazione degli allegati al contratto ossia con la determinazione dirigenziale n. 6480 del 5 agosto 2022). Veniva altresì lamentata la erroneità della sentenza laddove non è stata rilevata la illegittimità della delibera n. 989 del 2022 nella parte in cui è stata dichiarata la immediata esecutività della delibera stessa.

Resistevano avverso tale appello incidentale il Comune di Milano e MM mediante articolate controdeduzioni che, più avanti, formeranno oggetto di specifica trattazione.

6. Alla pubblica udienza del 19 ottobre 2023 le parti rassegnavano le proprie rispettive conclusioni ed il ricorso in appello veniva infine trattenuto in decisione.

7. Tutto ciò premesso va innanzitutto rilevato come, in punto di rito, il ricorso di primo grado avrebbe dovuto essere dichiarato in parte irricevibile (motivi aggiunti) ed in parte improcedibile (ricorso introduttivo). Ed infatti:

7.1. I 13 operatori presentavano ricorso collettivo avverso la delibera n. 63 del 2021 che formalizzava il passaggio dal modello outsourcing al modello in house. Trattasi di 13 operatori nel settore della cura e della manutenzione del verde. In questa direzione va da subito rigettato il secondo motivo di appello in quanto la circostanza che Assoverde sia associazione che racchiude, oltre ai suddetti operatori, anche professionisti oppure operatori di settori diversi o complementari (es. produzione vivaistica) non implica allo stesso tempo, necessariamente, un insanabile conflitto di interessi in senso agli associati medesimi. Conflitto di cui peraltro la difesa di parte appellante non ha fornito la benché minima dimostrazione;

7.2. Con successiva deliberazione n. 989 dell’8 luglio 2022 (conosciuta dalla ricorrente AVR in data 13 luglio 2022 mediante accesso agli atti) veniva esecutivamente approvato il contratto tra Comune di Milano e società in house MM ma il ricorso per motivi aggiunti veniva notificato soltanto in data 26 settembre 2022 (trattandosi di rito appalti, si applica il termine di 30 giorni che dunque scadeva il 12 settembre 2022);

7.3. Il TAR Milano dichiarava irricevibili i motivi aggiunti nei soli confronti di AVR ma non anche rispetto agli altri 12 ricorrenti (i quali non avrebbero preso parte alla richiesta ostensiva di AVR, dunque per i medesimi il dies a quo sarebbe scattato sulla base della pubblicazione sull’albo pretorio, avvenuta tra il 12 luglio e il 27 luglio 2022). Inoltre non dichiarava improcedibile il ricorso (per acquiescenza prestata rispetto ad un atto strettamente consequenziale quale quello dell’affidamento contrattuale) almeno nei confronti di AVR;

7.4. In primo luogo si deve rigettare l’appello incidentale di AVR sia perché va applicato in questi casi l’art. 119 c.p.a., trattandosi di procedure di affidamento di servizi e in parte anche di lavori (dunque il termine per impugnare è di 30 giorni), sia perché la approvazione degli allegati (avvenuta con successiva determinazione del 5 agosto 2022 e tale da riaprire i termini per l’impugnazione, nella prospettiva della difesa AVR, a decorrere dal 1° settembre 2022) non può influire sulla condizione di “piena conoscenza” e sulla percezione della ulteriore lesività innegabilmente già determinata dalla approvazione della regolamentazione contrattuale di base dell’8 luglio 2022 (e rispetto alla quale gli allegati si pongono in termini meramente attuativi ed implementativi di fasi di dettaglio). Più da vicino:

7.4.1. Quanto alla dimidiazione del termine, il collegio non ha motivo di discostarsi dall’indirizzo in proposito già espresso da questa stessa sezione (cfr. sentenza n. 2533 del 29 maggio 2017) secondo cui, in particolare:

“11. Alla conclusione poc'anzi accennata dell'applicabilità del rito appalti deve giungersi in primo luogo sulla base dell'ampiezza delle formule impiegate dal legislatore: "procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture" e "atti delle procedure di affidamento", utilizzate nelle disposizioni del codice del processo in esame.

Esse si incentrano sul concetto di "procedure", che nella sua latitudine è idonea a racchiudere tutta l'attività della pubblica amministrazione espressiva del suo potere di supremazia, che si manifesta attraverso atti autoritativi e nelle forme tipiche del procedimento amministrativo. Con specifico riguardo alla materia degli affidamenti di contratti di lavori servizi e forniture, il concetto di "procedure" è pertanto idoneo ad individuare nel suo complesso la fase che precede la stipula del contratto, allorché, invece, l'amministrazione dismette i propri poteri autoritativi per assumere la qualità di parte di un negozio giuridico bilaterale di diritto privato, fonte di un rapporto di natura paritetica con l'appaltatore o il concessionario.

12. Sulla base di tale ricostruzione - ripetutamente affermata ai fini del riparto di giurisdizione in materia di contratti pubblici tra giudice amministrativo e giudice ordinario (ex multis:Cass., Sez. Un., ord. 10 aprile 2017, n. 9149, 18 novembre 2016, n. 23468;
sent. 3 novembre 2016, n. 22233) - anche l'affidamento diretto di contratti di lavori, servizi e forniture ad un ente in house deve ritenersi riconducibile al concetto di "procedure" utilizzato dai più volte citati artt. 119, comma 1, lett. a), e 120, comma 1, del codice del processo amministrativo. Infatti, quand'anche estrinsecatosi uno actu, l'affidamento in questione è sempre espressione della presupposta potestà autoritativa della pubblica amministrazione, manifestatasi nelle forme del procedimento amministrativo cui quest'ultima è soggetta in via generale nell'esercizio dei suoi poteri, ancorché in tesi con modalità estremamente semplificate”.

Il primo motivo di appello incidentale deve dunque essere rigettato.

7.4.2. Quanto al secondo motivo di appello incidentale, la difesa di AVR fa presente che la “gran parte dei motivi aggiunti” si sarebbe “incentrata” sugli allegati approvati con determinazione n. 6480 del 5 agosto 2022. Dunque la immediata reazione avverso la presupposta delibera di Giunta n. 989 dell’8 luglio 2022 si sarebbe tradotta in un sostanziale “ricorso al buio” ossia in un “inutile aggravio del diritto di difesa”, come tale contrario ai principi espressi dalla sentenza n. 12 del 2 luglio 2020 della Adunanza plenaria.

Ad avviso del collegio le ragioni dell’appellante non possono essere condivise dal momento che:

a) Ad un attento esame dei motivi aggiunti in primo grado, si ricava che la gran parte dei medesimi è ricavabile da una approfondita analisi della delibera n. 989 dell’8 luglio 2022, nonché del contratto approvato in allegato, piuttosto che dagli allegati meramente attuativi di cui alla successiva determinazione n. 6480 del 5 agosto 2022. Si vedano in proposito le numerose censure sollevate in merito ai ritenuti “costi nascosti” di servizi di carattere strategico, di sinergie operative e di progetti e sistemi innovativi, aspetti questi tutti ampiamente disciplinati, rispettivamente, dagli artt. 5, 6 e 10 del contratto approvato, per l’appunto, con la citata delibera n. 989 dell’8 luglio 2022. Né d’altra parte la difesa di AVR si è premurata di evidenziare, con particolare riguardo al documento integrativo in data 11 aprile 2022 (pubblicato il successivo 5 agosto 2022 in allegato alla determinazione 6844), il differenziale di lesività percepito tra la delibera n. 989 dell’8 luglio 2022 e la determinazione dirigenziale n. 6844 del 5 agosto 2022 (cfr. pag. 11 atto di appello incidentale, ove ci si limita a richiamare l’oggetto delle singole censure). Stesso discorso per i motivi sollevati avverso il meccanismo di premialità (costituito da obiettivi e indicatori di performance), aspetti questi anch’essi già ampiamente sviluppati all’art. 16 del contratto allegato alla delibera n. 989 del 2022, così come il tema del finanziamento da 34,1 milioni di euro (pag. 12 della deliberazione n. 989 del 2022), il tema dell’assunzione di nuovo personale (tema questo già presente all’allegato 2 della delibera n. 63 del 2021, cfr. pagg. 5 e 6) e quello relativo al coinvolgimento della cittadinanza (art. 4 e 5.5. contratto). Nettamente residuali, invece, i motivi tratti unicamente dagli allegati e riguardanti, per lo più, il tema delle migliorie e quello del raffronto con l’offerta tecnica dell’ultima gara;

b) Dunque non si sarebbe trattato di un mero “ricorso al buio”, quello ossia da presentare subito (mediante primi motivi aggiunti) avverso la delibera n. 989 dell’8 luglio 2022 e dell’allegato schema di contratto, quanto piuttosto di un “ricorso effettivo” (rectius: primi motivi aggiunti) dove i ricorrenti risultavano largamente consapevoli della lesività concretamente percepita nei suoi più definiti contorni di ritenuta illegittimità. In altre parole la lesività, proprio alla luce degli spiegati motivi aggiunti, era già ampiamente percepita sin dalla delibera n. 989 del 2022 (ivi ricompreso l’allegato schema di contratto). Delibera questa con cui “il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione (Corte di Giustizia, Sez. IV, 14 febbraio 2019)” (Cons. Stato, ad. plen., 2 luglio 2020, n. 12);

c) Ciò proprio in linea con le conclusioni non solo della Adunanza plenaria n. 12 del 2020 ma anche della Corte costituzionale n. 204 del 2021. Decisioni queste che nel loro complesso hanno stigmatizzato la pratica dei ricorsi “al buio” ma non anche quella dei motivi aggiunti allorché si determini, proprio come nella specie, una situazione di “doppia lesività” sul piano temporale, ossia di due provvedimenti cronologicamente successivi che, sin da subito ossia sin dal primo di essi, si rivelino in grado di provocare non solo un pregiudizio ma anche una percezione del relativo grado di lesione asseritamente subito. In particolare è stato affermato che il termine per proporre ricorso (oppure motivi aggiunti) “decorra dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della illegittimità che intende denunciare (Corte di giustizia dell’Unione europea, sentenza 28 gennaio 2010, in causa C-406/08 …)” [Corte Cost., 28 ottobre 2021, n. 204]. Ebbene nel caso di specie già la delibera n. 989 dell’8 agosto 2022 e l’allegato schema di contratto, sulla base di quanto riportato al punto a), erano stati elaborati in modo tale da “poter esaminare compiutamente il loro contenuto e verificare la sussistenza di eventuali vizi” (cfr. punto 15 della sentenza della Plenaria n. 12 del 2020). Dunque, in tutti questi casi costituisce ancora onere del soggetto che si ritiene leso impugnare tempestivamente già il primo provvedimento da cui ritiene di avere subito pregiudizio, avendo avuto “conoscenza del contenuto concreto degli atti lesivi” (cfr. punto 31 della citata Plenaria n. 12 del 2020), per poi proporre motivi aggiunti (nel caso di specie sarebbero stati i “secondi motivi aggiunti”) qualora tale atto sia ulteriormente confermato e specificato attraverso successivi provvedimenti di dettaglio altrettanto lesivi. Nella fattispecie in esame, in altre parole, la originaria ricorrente non è stata costretta a formulare il ricorso (ossia i primi motivi aggiunti) prima di essere “stata posta nelle condizioni di percepire il vizio che si intende(va) denunciare” (Corte Cost., 28 ottobre 2021, n. 204).

Da quanto sopra detto consegue il rigetto, altresì, del secondo motivo di appello incidentale.

7.4.3. Anche il terzo ed ultimo motivo di appello incidentale è infondato in quanto le ragioni della urgenza, ossia dei presupposti onde procedere alla immediata eseguibilità della delibera n. 989 del 2022, sono tutte contenute nelle premesse del provvedimento stesso, premesse cui fa ampio e sufficiente riferimento la suddetta clausola di immediata esecuzione.

7.4.4. Alla luce di tutte le considerazioni sopra svolte, l’appello incidentale deve dunque essere rigettato.

7.5. Si affronta adesso il primo motivo di appello principale con cui si lamenta la mancata considerazione della inammissibilità del ricorso collettivo.

7.5.1. Va innanzitutto considerato, al riguardo, che la proposizione di un ricorso collettivo implica, per giurisprudenza costante: da un lato assenza di conflittualità anche solo potenziale;
dall’altro lato identità di posizioni sul piano non solo sostanziale ma anche processuale (cfr., ex multis: Cons. Stato, sez. III, 28 febbraio 2023, n. 2025;
Cons. Stato, sez. IV, 21 marzo 2023, n. 1775).

Ebbene nel caso di specie, anche ad ammettere che la tardività fosse maturata in capo alla sola AVR (in quanto venuta in possesso di atti ulteriormente lesivi, in data 13 luglio 2022, in seguito ad istanza di accesso soltanto da essa formulata), ne deriva che questa asimmetria informativa abbia comunque provocato, parallelamente, una asimmetria di posizioni anche sul piano processuale atteso che, mentre gli altri 12 ricorrenti erano ancora nei termini (si veda comunque, più avanti, quanto si dirà sulla “piena conoscenza” anche di questi), AVR era ampiamente scaduta dal termine di impugnativa al momento della proposizione comune dei suddetti motivi aggiunti. Di qui il sopravvenuto difetto di identità di posizione processuali, il che fa venire meno uno dei presupposti indefettibili onde formulare un ricorso collettivo (anche sotto forma di motivi aggiunti). Pertanto la tardività rilevata in capo ad uno dei ricorrenti non potrebbe che ridondare, altresì, sulle posizioni degli altri ricorrenti. Da quanto setto consegue un primo profilo di inammissibilità dei motivi aggiunti spiegati in primo grado e, dunque, di conseguente improcedibilità del ricorso originario per maturata acquiescenza.

7.5.2. A ciò si aggiunga che plurimi sono gli indici che farebbero propendere, in ogni caso, per una condizione di “piena conoscenza” del provvedimento n. 989 dell’8 luglio 2022, anche in capo agli altri 12 ricorrenti, sin dal 13 luglio 2022 (data di ostensione della delibera e del contratto in favore di AVR) e non soltanto in seguito alla pubblicazione degli atti medesimi sull’albo pretorio tra il 12 luglio 2022 e il 27 luglio 2022. Più in particolare, nel caso di specie la c.d. “verosimiglianza della conoscenza” di un simile provvedimento (delibera di approvazione del contratto e del contratto stesso) sin dal 13 luglio 2022 (data di ostensione dei suddetti atti in favore di AVR) era riconducibile ai seguenti elementi:

a) il ricorso collettivo era già stato presentato da tutti i 13 operatori. Ebbene la presentazione di un ricorso collettivo presuppone la non conflittualità tra posizioni (cfr., ex multis: Cons. Stato, sez. IV, 21 febbraio 2023, n. 1775) ossia una “comunanza di interessi” da cui non potrebbe che scaturire una certa leale collaborazione tra i ricorrenti stessi e dunque un conseguente puntuale, continuo e tempestivo scambio di informazioni (tra queste, quella di essere venuti in possesso di determinati documenti già prima della pubblicazione dei medesimi sull’albo pretorio del comune);

b) un simile scambio di informazioni e condivisione di documenti era peraltro reso particolarmente agevole dalla circostanza che il difensore era lo stesso, almeno per quanto riguarda due difensori su tre, per tutti i 13 ricorrenti;

c) la stessa istanza di accesso faceva espressamente riferimento al ricorso già presentato “unitamente ad altri operatori del settore”, con ciò lasciando trapelare l’intenzione di AVR di agire, pure in sede di accesso documentale, anche in nome e per conto di questi ulteriori operatori del settore. Dal tenore dell’istanza di accesso alla deliberazione di approvazione del contratto dell’8 luglio 2022 AVR si poneva, nella sostanza, quale rappresentate anche degli altri ricorrenti (che per economicità di azione, evidentemente, avevano affidato il predetto onere ostensivo alla sola AVR);

d) il ricorso di primo grado, come detto, era già pendente, dunque il consesso difensivo si era già ampiamente spiegato mediante proposizione del predetto ricorso originario. In altre parole, questa esigenza di forte collaborazione reciproca era ulteriormente avvalorata da una non trascurabile iniziativa giurisdizionale di cui ancora non potevano conoscersi gli esiti e che dunque andava coltivata al meglio delle possibilità, ossia anche mediante una intensa e proficua condivisione di dati, informazioni e soprattutto documenti (tra questi, ovviamente, la delibera di approvazione del contratto di affidamento);

e) in altri termini, gli altri 12 ricorrenti “non potevano non sapere” dei contenuti di tali successivi atti sin dal momento della avvenuta ostensione documentale (13 luglio 2022), non potendosi quindi condividere la sussistenza di una possibile “asimmetria informativa” (tra AVR ed altri 12 ricorrenti) pur ipotizzata dal giudice di primo grado. Pertanto la tardività dei motivi aggiunti non potrebbe che riflettersi, altresì, sugli altri 12 ricorrenti in primo grado;

7.6. Dalla tardività dei motivi aggiunti – tardività come visto da ascrivere a tutti i 13 ricorrenti – deriva l’acquiescenza maturatasi sulla approvazione del contratto (che era atto non meramente ma strettamente consequenziale della delibera n. 63 del 2021, dunque necessariamente da impugnare) ed ancora la improcedibilità del ricorso di primo grado per sopravvenuta carenza di interesse, dato il consolidamento degli effetti della delibera di approvazione del contratto n. 989 dell’8 luglio 2022 (consolidamento che priva di ogni utilità l’annullamento degli atti presupposti ossia della delibera di indirizzo n. 63 del 20221);

7.7. In altre parole, il ricorso di primo grado andava dichiarato in parte irricevibile (quanto alla delibera n. 989 dell’8 luglio 2022, tardivamente impugnata) e in parte improcedibile (quanto alla delibera n. 63 del 2021), dato il conseguente maturarsi dell’acquiescenza dovuta alla tardiva impugnazione dell’atto strettamente consequenziale ed ulteriormente lesivo (ossia la predetta delibera n. 989 del 2022);

7.8. Di qui l’accoglimento del primo motivo di appello principale.

8. In ogni caso anche nel merito (che va comunque affrontato, in questa sede, se non altro per dovere di completezza) l’appello si rivela fondato quanto al terzo motivo per le ragioni di seguito indicate.

8.1. Per quanto di specifico interesse, la giurisprudenza in materia di affidamenti in house si è così espressa:

- Per la Corte di giustizia UE (sez. IX, 6 febbraio 2020, da C-89/19 a C-91/19), anche in presenza di un principio di libera amministrazione circa le modalità di svolgimento di un servizio (ossia se in outsourcing oppure direttamente o in house) nulla osta a che uno Stato membro condizioni il ricorso al modello in house “alla dimostrazione dei vantaggi per la collettività specificamente connessi al ricorso all’operazione interna”. Vantaggi che vanno espressi in termini di “qualità dei servizi forniti”;

- per la Corte costituzionale (cfr. sentenza 27 maggio 2020, n. 100) occorre sempre dare “specificamente conto delle ragioni del mancato ricorso al mercato”;

- quanto alla giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. III, 12 marzo 2021, n. 2102), in linea generale va condiviso l’orientamento secondo cui: “la motivazione in ordine ad un aspetto possa risolversi anche nella motivazione dell'altro aspetto tutte le volte che i benefici per la collettività siano di per sé tali da giustificare il mancato ricorso al mercato. La motivazione ben può essere unitaria ogni qual volta le ragioni addotte da un lato giustifichino il mancato ricorso al mercato e dall'altro integrino i richiesti benefici per la collettività”. Dunque: “la motivazione sottesa all'opzione internalizzante può assumere carattere "unitario", siccome idonea a dare conto, ad un tempo, delle ragioni del mancato ricorso al mercato e dei benefici per la collettività attesi dal modello in house”. Ed infatti: “"benefici per la collettività" attesi dall'organizzazione in house dello stesso e le "ragioni del mancato ricorso al mercato" (costituiscono) le due facce di una medesima realtà, di cui colgono, rispettivamente, gli elementi "positivi" (inclinanti la valutazione dell'Amministrazione verso l'opzione gestionale di tipo inter-organico) e quelli "negativi" (sub specie di indisponibilità di quei "benefici" attraverso il ricorso al mercato)”. Ciò detto: “il sindacato del giudice amministrativo non potrà che svolgersi secondo le coordinate tipiche del potere discrezionale, rifuggendo quindi da una analisi di tipo atomistico e parcellizzato della decisione amministrativa portata alla sua cognizione, ma orientandolo verso una valutazione di complessiva logicità e ragionevolezza del provvedimento impugnato”. In questa stessa direzione: “la congruità dell'attività istruttoria posta in essere dall'Amministrazione deve essere valutata caso per caso, non potendo escludersi la possibilità (recte, legittimità) di un modus procedendi che non si traduca nell'effettuazione di specifiche indagini di mercato e/o di tipo comparativo, laddove sussistano plausibili, dimostrabili e motivate ragioni, insite nell'affidamento del servizio all'organismo in house, per ritenere che l'affidamento mediante gara non garantisca (non, quantomeno, nella stessa misura di quello diretto) il raggiungimento degli obiettivi prefissati”.

8.2. Tanto premesso, tre sono i fattori che occorre valutare nel percorso motivazionale di cui all’art. 192, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 (ratione temporis vigente), ossia in occasione della decisione di optare per il regime in house in luogo di quello outsourcing (ricorso al mercato mediante sistema di pubbliche gare) : A) le “ragioni del mancato ricorso al mercato” ossia il fallimento del mercato;
B) i “benefici per la collettività”;
C) la “congruità economica dell’offerta”.

8.3. Sul fallimento del mercato: onde comprendere tale aspetto occorre partire dalla linee programmatiche del Comune di Milano, come riportate nei gravati provvedimenti, le quali evidenziano, in un’ottica di migliore attrattività e vivibilità della città, “la portata strategica del verde urbano, mediante un processo in grado di innovare l’ecosistema cittadino, adottando soluzioni integrate e sperimentali finalizzate al perseguimento degli obiettivi di transizione ecologica e rigenerazione urbana, tra le quali la creazione del Parco Metropolitano” (cfr. pag. 21 atto di appello introduttivo di MM).

Fondamentale in tal senso sarà la “creazione di nuove aree verdi” nonché una costante operazione di “ampliamento degli spazi verdi in città” (pag. 2 delibera n. 989 del 2022).

Per la stessa delibera n. 63 del 2021 ciò “implica la necessaria transizione da una logica di mera manutenzione ordinaria e straordinaria delle (singole) aree verdi, ad un sistema di vera e propria cura e valorizzazione ambientale del patrimonio verde della città socialmente partecipata in modo attivo, in una visione urbana integrata” (pagg. 2 e 3 della delibera 63).

Una simile transizione viene in particolare contemplata nell’ambito dello scenario di lungo periodo, quello ossia “integrativo prospettico”.

Ancora la delibera n. 63 del 2021 prevede, in chiave strategica, che occorre “garantire una partnership durevole, nella quale il gestore del verde urbano – quale Ente strumentale dell’Amministrazione comunale - supererebbe il ruolo di semplice fornitore del sevizio, identificandosi piuttosto come Advisor dell’Amministrazione in grado di collaborare attivamente nella stesura e nell’attuazione del Piano strategico del verde di lungo periodo finalizzato allo sviluppo del patrimonio comunale esistente” (pag. 7 delibera n. 63).

Al riguardo la successiva delibera della Giunta comunale recante approvazione del contratto di affidamento (n. 989 dell’8 luglio 2022) prevede proprio la necessità di “un coordinamento con l’attività di programmazione, progettazione ed attuazione delle opere da realizzare”. In siffatta ipotesi, il “coordinamento in capo ad un unico soggetto consente di risolvere inefficienze, diseconomie, ritardi ed intralci” (pag. 2 delibera n. 989 del 2022).

Quello che si propone è dunque “un modello di gestione integrato delle aree a verde del patrimonio comunale” (pag. 4 delibera n. 989 del 2022), in modo da “garantire una partnership durevole, nella quale il gestore del verde urbano – quale Ente strumentale dell’Amministrazione Comunale – superando il ruolo di semplice fornitore del servizio, collabora attivamente nella stesura e nell’attuazione del Piano strategico del verde di lungo periodo finalizzato allo sviluppo del patrimonio comunale esistente, integrandolo con le politiche complessive di transizione ambientale approvate dal Comune” (pag. 5 della delibera n. 989 del 2022).

In tale ottica sono previsti “servizi strategici” nonché “progetti di carattere innovativo” i quali contemplano, tra l’altro, “studi di fattibilità per la realizzazione di interventi e sistemi innovativi di gestione integrata” (pag. 5 e 6 della delibera n. 989 del 2022). Ed ancora sono previsti compiti di “elaborazione, sviluppo e realizzazione di progetti di carattere innovativo, a partire dalla presentazione di studi di fattibilità realizzati dall’ingegneria di MM in stretta collaborazione con i tecnici del Comune di Milano”.

Tali compiti in materia di pianificazione e di programmazione vengono poi declinati nell’art. 5 del Contratto, in base al quale MM svolge “servizi di carattere strategico concernenti, in particolare, il supporto all’Amministrazione Comunale nell’individuazione, sviluppo e finanziamento di interventi e progetti connessi alla rigenerazione delle aree verdi urbane e alla sostenibilità ambientale”. Più in particolare, ai sensi dell’art.