N. 01184/2013REG.PROV.COLL.

N. 08289/2012 REG.RIC.

N. 08397/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8289 del 2012, proposto da:
Tangenziale Esterna S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. G E I, R F, A V, C B, con domicilio eletto presso G E I in Roma, via Panama 74;

contro

Cascina Pagnana Ss, rappresentato e difeso dagli avv. C B, M B, A G, con domicilio eletto presso A G in Roma, via Antonio Gramsci, 14;

nei confronti di

Consorzio Costruttori Teem;

sul ricorso numero di registro generale 8397 del 2012, proposto da:
Consorzio Costruttori Teem, rappresentato e difeso dagli avv. Federico Tedeschini, Pierpaolo Salvatore Pugliano, con domicilio eletto presso Federico Tedeschini in Roma, largo Messico, 7;

contro

Cascina Pagnana Ss, rappresentato e difeso dagli avv. C B, M B, A G, con domicilio eletto presso A G in Roma, via Antonio Gramsci, 14;

nei confronti di

Tangenziale Esterna Spa;

per la riforma

quanto al ricorso n. 8289 del 2012:

della sentenza breve del T.a.r. Lombardia - Milano: Sezione Iii n. 02508/2012, resa tra le parti, concernente occupazione d'urgenza per pubblica utilita'

quanto al ricorso n. 8397 del 2012:

della sentenza breve del T.a.r. Lombardia - Milano: Sezione Iii n. 02508/2012, resa tra le parti, concernente occupazione d'urgenza per pubblica utilità

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Cascina Pagnana Ss;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 febbraio 2013 il Cons. Sergio De Felice e uditi per le parti gli avvocati Fausto Buccellato (su delega di G E I) e C B C B e Pierpaolo Salvatore Pugliano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso proposto innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia Cascina Pagana SS agiva per l’annullamento della ordinanza 15 giugno 2012 di Tangenziale esterna spa di occupazione temporanea ai sensi degli artt. 49 e 50 d.p.r. dpr 327 del 2001 degli immobili di sua proprietà comunicata con nota in data 7 settembre 2012 di Consorzio Costruttori Teem. Tali terreni erano interessati alla realizzazione del tracciato della Tangenziale Est Esterna di Milano (TEEM) emanata in data 15 giugno 2012 dalla autorità espropriante la società Tangenziale Esterna spa e notificata in data 7 settembre 2012 con cui era stata disposta l’occupazione d’urgenza delle aree di proprietà e trasmessa con nota del 6 settembre 2012 del General Contractor Consorzio Teem.

Il giudice di primo grado con sentenza resa in forma semplificata accoglieva il ricorso osservando che l’autorità espropriante aveva disposto l’occupazione temporanea di fondi della ricorrente, ai sensi degli artt. 49 e 50 del d.p.r. 2001 n. 327, senza motivare neppure in modo sintetico in ordine alla necessità della occupazione medesima secondo i parametri definiti dal citato art. 49;
secondo il primo giudice non si poteva neanche invocare una motivazione per relationem, in quanto in relazione all’opera da realizzare non risulta ancora approvato il Progetto Esecutivo recante il recepimento delle specifiche prescrizioni poste dal CIPE con la deliberazione datata 3 agosto 2011.

Avverso tale sentenza, ritenendola errata e ingiusta, vengono proposti due distinti appelli, il primo r.g.8289 del 2011 da parte di Tangenziale Esterna spa e il secondo r.g.n.8397 da parte del Consorzio Costruttori TEEM.

Con il primo appello vengono dedotti i seguenti motivi: 1) error in procedendo, in quanto la presupposta deliberazione del CIPE n.51 del 3 agosto 2011, contenente approvazione e dichiarazione di pubblica utilità dell’opera del progetto definitivo della infrastruttura denominata Tangenziale Est Esterna di Milano, su cui poggia la ordinanza di occupazione delle aree impugnata, è stata impugnata a sua volta con ricorso 1133 del 2012 dinanzi al Tar Lombardia sezione di Milano;
ne deriva la pregiudizialità e la esigenza di sospendere il presente giudizio;
2) error in iudicando, in quanto la delibera di approvazione e di dichiarazione di pubblica utilità del progetto definitivo è stata pubblicata unitamente al piano particellare di esproprio;
nel piano particellare di esproprio, oltre alle mappe catastali degli espropri, sono state individuate delle aree, con i relativi mappali catastali, soggette ad occupazione temporanea per finalità cantieristiche (i mappali 120,122, 154, 687, 688 di proprietà Cascina Pagnana s.s. oggetto della occupazione temporanea impugnata sono indicati nel piano particellare di esproprio del Progetto definitivo TEEM);
la motivazione della occupazione temporanea si ricaverebbe per relationem dalla motivazione dell’atto di approvazione del progetto definitivo;
la ricorrente di prime cure già conosceva, dalla pubblicazione della deliberazione CIPE di approvazione del progetto definitivo risalente al 3.3. 2012, sia delle aree sottoposte ad esproprio sia delle aree che per finalità funzionali alla realizzazione delle infrastrutture sarebbero state oggetto di sola occupazione temporanea;
3) si sostiene che il ricorso originario doveva essere dichiarato inammissibile per carenza di interesse avendo contenuto vincolato, sicché un nuovo provvedimento non potrebbe avere che contenuto identico.

Si è costituita la società Cascina Pagnana s.s. che chiede rigettarsi l’appello perché infondato.

Con l’altro appello (r.g.n.8397 del 2012) avverso la stessa sentenza il Consorzio TEEM deduce i seguenti motivi: 1) il ricorso originario avrebbe dovuto essere dichiarato inammissibile in quanto la Tangenziale Esterna spa non avrebbe potuto procedere diversamente, avendo il progetto definitivo approvato e pubblicato già indicato gli immobili della società Cascina Pagnana come aree di cantierizzazione da occupare in via temporanea per la corretta esecuzione dei lavori;
2) è errata la sentenza laddove ha concluso per il difetto di motivazione del provvedimento di occupazione temporanea, essendo invece essa desumibile per relationem dal progetto definitivo approvato, espressamente richiamato dalla concessionaria;
è errata anche l’affermazione del primo giudice secondo cui l’occupazione non sarebbe motivata anche perché non risulterebbe ancora approvato il progetto esecutivo recante il recepimento delle specifiche prescritte dal CIPE con la deliberazione datata 3 agosto 2011, dovendosi avere riguardo soltanto alla approvazione del progetto definitivo ai fini della occupazione temporanea;
inoltre, in fatto, il progetto esecutivo è stato in realtà già approvato (tra gli oggetti dei progetti esecutivi approvati rientrano anche le opere di cantierizzazione , indicando oltre alle aree da destinare ai campi base industriali tutte le viabilità di cantiere indispensabili per la gestione dei flussi e la circolazione dei mezzi di lavoro operanti su tutta l’opera autostradale;
le aree di proprietà della Cascina Pagnana, oggetto della ordinanza di occupazione temporanea risultano ricomprese anche nel Progetto esecutivo, I° stralcio già approvato.

Alla camera di consiglio del 18 dicembre 2012 questa sezione, chiamata a pronunciarsi sulla istanza cautelare di sospensione della esecutività della sentenza appellata, delibando in via sommaria, ne ha sospeso la esecutività, ritenendo la non infondatezza dei motivi di appello, potendosi ritenere che le aree occupate di proprietà della ricorrente originaria erano state comprese nel piano particellare di esproprio di cui all’approvato progetto definitivo.

La difesa della società Cascina Pagnana s.s. ha depositato decreto di occupazione temporanea n.100 del 21 gennaio 2013.

Con memoria datata 28 gennaio 2013, ritualmente depositata in vista della udienza pubblica del 19 febbraio 2013, per entrambi i giudizi, la società originaria ricorrente ha dedotto la sopravvenuta carenza di interesse degli appellanti, rappresentando che è stato adottato il decreto di occupazione temporanea identico nel testo a quello oggetto del giudizio, con cui è stata nuovamente disposta l’occupazione temporanea delle aree;
l’occupazione è prevista per il primo febbraio 2013.

Nel merito, per il resto, insiste per il rigetto degli appelli, deducendo, in relazione alla delibazione sommaria della sezione, che ha ritenuto che l’oggetto della occupazione temporanea era compreso nel piano particellare di esproprio, che la ricorrente originaria aveva dedotto altri vizi, come la esigenza della motivazione.

Con memoria datata 31 gennaio 2013 la parte appellante ha ribadito le sue conclusioni chiedendo l’accoglimento dell’appello.

Alla udienza pubblica del 19 febbraio 2013 le due cause sono state trattenute in decisione.

DIRITTO

1.In via preliminare, vanno riuniti i due giudizi, avendo gli appelli ad oggetto l’impugnativa della stessa sentenza, ai sensi dell’art. 335 c.p.c., applicabile anche al processo amministrativo in virtù del rinvio esterno di cui all’art. 39 c.p.a..

2. La parte appellata ha depositato nuovo atto di occupazione temporanea (n.100 del 21 gennaio 2013) dichiarando che esso avrebbe contenuto identico a quello già oggetto della originaria impugnazione, desumendone la conclusione della improcedibilità dell’appello.

Il Collegio osserva che in realtà si verificherebbe una causa di improcedibilità del ricorso originario, piuttosto che dell’appello.

Sussiste sopravvenuto difetto di interesse o impropriamente cessazione della materia del contendere (non satisfattiva), in relazione al precedente art. 23 ultimo comma l. 6 dicembre 1971 n. 1034, ogni qualvolta sopravvengono provvedimenti che, senza essere propriamente satisfattivi della specifica pretesa dedotta in giudizio, modifichino la situazione di diritto o di fatto - in senso favorevole o no - in guisa tale da togliere al ricorrente interesse alla rimozione dell'atto impugnato (già Consiglio Stato sez. IV, 3 aprile 1979, n. 244).

Laddove in sede di appello l'originario ricorrente rinunci all'impugnazione e dichiari di non avervi più interesse, ai sensi dell'art. 34, l. 6 dicembre 1971 n. 1034, andrebbe dichiarato improcedibile il ricorso di primo grado e la sentenza impugnata andrebbe annullata senza rinvio.

E’ chiaro che la declaratoria di sopravvenuta carenza di interesse in fase di gravame comporta l'annullamento della sentenza di accoglimento impugnata, in quanto non può tradursi in una mera pronuncia di inammissibilità o improcedibilità dell'impugnazione, che avrebbe l'effetto di eliminare quest'ultima, ma non anche la sentenza impugnata, che anzi resterebbe confermata (tra tante cfr. Cons. St., sez. IV, 30 aprile 1998 n. 709).

Pertanto, il Collegio, pronunciando sui due appelli qui riuniti, non potrebbe che disporre, in considerazione della improcedibilità del ricorso originario – se fosse effettivamente stato sostituito il precedente atto di occupazione temporanea da altro identico, n.100 del 21 gennaio 2013 – l’annullamento senza rinvio della sentenza appellata.

In realtà, nei fatti, la parte appellante Consorzio Costruttori TEEM controdeduce che con l’ultimo atto, tra l’altro non impugnato, non si tratta di occupazione temporanea identica a quella disposta con l’atto originariamente impugnato, in quanto concernerebbe soltanto una parte dell’area già occupata e cioè le sole aree di cantiere industriale CIo1 e non più le piste di cantiere.

Pertanto, vi sarebbe una evidente diversità di oggetto e il Collegio non ritiene di dover pronunciare l’improcedibilità del ricorso originario, secondo quanto sopra specificato.

3.Gli appelli sono fondati nei sensi che seguono.

In ordine alla questione della occupazione temporanea dei beni ai sensi dell’art. 49 T.U. espropri, va osservato quanto segue.

La sezione, già in sede cautelare, ha osservato come gli immobili di titolarità della ricorrente originaria fossero ricompresi nel piano particellare di esproprio e ciò costituiva sufficiente ragione per ritenere legittimo e corretto il procedimento di occupazione temporanea contestato.

L’art. 49 su citato prevede al primo comma che “L'autorità espropriante può disporre l'occupazione temporanea di aree non soggette al procedimento espropriativo anche individuate ai sensi dell'articolo 12, se ciò risulti necessario per la corretta esecuzione dei lavori previsti”. Per il comma 5 “Le disposizioni di cui ai precedenti commi si applicano, in quanto compatibili, nel caso di frane, alluvioni, rottura di argini e in ogni altro caso in cui si utilizzano beni altrui per urgenti ragioni di pubblica utilità”.

Si è affermato (e quindi costituisce buona regola) che nel progetto dell'opera pubblica recante la dichiarazione di pubblica utilità l'espropriante è tenuto a redigere il piano particellare degli immobili da espropriare, operandone la distinzione con tutti quelli che nel prosieguo della realizzazione dell'opera potranno risultare necessari per la corretta esecuzione dei lavori previsti, e perciò costituire oggetto di occupazione temporanea ex art. 49 d.P.R. n. 327 del 2001 (così Cassazione civile sez. un., 6 maggio 2009, n. 10362).

Nella specie, risulta incontestato che i terreni oggetto della occupazione temporanea, di titolarità della ricorrente originaria, fossero ricompresi nel piano particellare, ricompreso a sua volta nell’approvazione del progetto definitivo.

Ad opinione di questo Giudicante non rileva in alcun modo, in tale sede, che vi fosse stata o meno l’approvazione del progetto esecutivo.

La parte appellata si duole del difetto di motivazione, che invero deve ritenersi soddisfatto dalle evidenziate esigenze di cantierizzazione dell’area, come desumibile per relationem rispetto alla motivazione del progetto definitivo approvato.

La problematica della occupazione temporanea è stata in qualche modo risolta dalla nuova normativa del testo unico.

In precedenza, dalle leggi precedenti (art. 65, l. fond.) si desumeva che il potere di occupazione temporanea, per esempio a fini di cantiere, potesse ritenersi svincolato dalla previa valutazione e dichiarazione di pubblica utilità, con un procedimento indipendente e deformalizzato corrispondente a quello del decreto di esproprio.

Le opere pubbliche debbono essere oggetto di una previa e distinta dichiarazione di pubblica utilità, recante un giudizio sulla loro ottimale localizzazione e soggetta ai principi di imparzialità e proporzionalità dell'azione amministrativa, oltre che alle garanzie pubblicitarie e partecipative in favore dei privati;
l’ideale è che tale valutazione sia estesa per le occupazioni temporanee di aree strumentali alla realizzazione dell'opera pubblica, legate alla stessa da un vincolo di accessorietà.

Si è osservato come in molti casi (si pensi a reti infrastrutturali, strade, ferrovie, linee elettriche e di distribuzione del gas) le aree da espropriare possano essere di entità comparativamente assai ridotta rispetto a quelle da sottoporre ad occupazione per cantieri, asservimenti temporanei od opere provvisionali, che rappresentano la vera e più importante interferenza con la proprietà privata.

Il testo unico afferma all’art. 49 che le aree da occupare temporaneamente possono "anche" essere individuate nel progetto dichiarativo della pubblica utilità.

Anche se per l’art. 33, comma 1, d.p.r. n. 554/99, sui requisiti dei progetti di opere pubbliche, il piano particellare deve censire solo le aree da espropriare o asservire è buona regola, pienamente osservata nella specie, che già nel progetto approvato siano individuate le aree di cantiere e le ragioni della occupazione, anche per relationem .

D’altronde, l’occupazione di cui alla ordinanza impugnata evidenzia in modo dettagliato i provvedimenti a suo fondamento e cioè: 1) la deliberazione CIPE di approvazione del progetto definitivo;
2) il progetto definitivo approvato e pubblicato, che comporta dichiarazione di pubblica utilità e contiene il piano particellare degli espropri (in cui sono indicate tutte le zone da espropriare e da occupare e i soggetti proprietari, come le aree di proprietà della Cascina Pagnana);
3) l’istanza di occupazione temporanea presentata dal Consorzio TEEM.

E’ vero in giurisprudenza si è anche affermato che le occupazioni temporanee sono svincolate dal procedimento di dichiarazione di pubblica utilità (per esempio, in tal senso TAR Puglia, Bari, Sez. III, 17 dicembre 2008 n. 2891, secondo cui "Il piano particellare da allegare al progetto definitivo dell'opera pubblica, ai sensi dell'art. 16 d.p.r. n. 327 del 2001 e dell'art. 13 dell'Allegato al d. lgs. n. 163 del 2006, deve indicare i terreni di cui si prevede l'espropriazione o l'asservimento, non anche le aree da sottoporre ad occupazione temporanea ai sensi dell'art. 49 del d.p.r. n. 327 del 2001");
nel precedente su richiamato (Cassazione sez. un., 6 maggio 2009, n. 10362) la Suprema Corte, dopo aver ricordato la imprescindibile necessità della dichiarazione di pubblica utilità, quale fase preliminare e distinta dal potere coattivo di spossessamento di cui è anzi presupposto fondante, ribadisce che tale fase di ponderazione del pubblico interesse deve riguardare – e questo è proprio l’ideale modo di procedere, rispettato nella fattispecie - non solo le aree coinvolte a fini espropriativi, ma anche quelle interessate da un vincolo di occupazione temporanea "ai sensi dell'art. 49" del testo unico.

Il progetto definitivo deve dunque farsi carico di identificarle motivatamente al pari delle prime, a pena di illegittimità.

Il significato dell'art. 49 del testo unico, disegnato dalle Sezioni Unite, è dunque quello di un istituto necessariamente connesso all'opera pubblica (e quindi al progetto definitivo) a cui è strumentale. La previsione secondo cui le aree da occupare sono "anche" indicate nella d.p.u., non può insomma significare che l'amministrazione ha il potere di occupare aree non previste nel progetto;
essa va invece interpretata, in modo conforme a Costituzione, nel senso che, ogni qualvolta l'occupazione sia funzionalmente connessa ad un'opera pubblica, la decisione di ricorrervi dovrà, secondo buona amministrazione, necessariamente essere assunta a monte, nel progetto dichiarativo della pubblica utilità, nel quale dovranno anche essere identificate le aree da occupare ed è ciò che è avvenuto nella specie.

Pertanto, che la scelta di provvedere alla occupazione temporanea sia assunta in occasione della approvazione del progetto definitivo, comprensivo della dichiarazione di pubblica utilità, piuttosto che in occasione del progetto esecutivo - a differenza di quanto ha ritenuto il primo giudice, che ha tratto argomentazione sulla illegittimità dell’operato amministrativo, basandosi sul fatto che il progetto esecutivo non era ancora stato approvato - è situazione fisiologica e anche corretta per l’operato dell’amministrazione.

3.Sulla base delle sopra esposte considerazioni, previa riunione, gli appelli vanno accolti e, in conseguente riforma dell’appellata sentenza, va respinto il ricorso originario.

La condanna alle spese del doppio grado di giudizio segue il principio della soccombenza;
le spese sono liquidate in dispositivo.