Consiglio di Stato, sez. II, sentenza 2021-04-12, n. 202102976

Pubblicato il 12/04/2021

N. 02976/2021REG.PROV.COLL.

N. 05989/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso avente numero di registro generale 5989 del 2012 proposto da TE TA S.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Cardarelli e Filippo Lattanzi e con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via Giovanni Pierluigi da Palestrina n. 47,

contro

la TW S.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Luisa Torchia, Tommaso Di Nitto e Sergio Fienga e con domicilio eletto presso lo studio legale " Prof. Avv. Luisa Torchia ed altri s.t.p .", in Roma, via Sannio n. 65;

nei confronti

del Comune di Vibo Valentia, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Calabria n. 141/2012, resa tra le parti e concernente opposizione di terzo avverso la sentenza di quello stesso Tribunale amministrativo regionale n. 451/2010 resa su provvedimenti adottati dall'Ufficio tributi del Comune di Vibo Valentia.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di TW S.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il Cons. Giancarlo Luttazi nella udienza pubblica del giorno 16 febbraio 2021, tenutasi con modalità da remoto ai sensi della normativa emergenziale di cui all’art. 25 del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176 e modificato dall’art. 1, comma 17, del decreto-legge 31 dicembre 2020, n. 183;

Uditi per le parti l’avvocato Filippo Lattanzi e l’avvocato Sergio Fienga;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con atto d’appello notificato al Comune di Vibo Valentia e alla TW S.p.a. in data 31 luglio 2012 (data di spedizione) e depositato in data 2 agosto 2012 la TE TA S.p.a. (in seguito anche “TE”) - titolare di concessione di suolo pubblico rilasciata dal Comune di Vibo Valentia per la realizzazione di infrastrutture di telecomunicazioni e della cui rete in quel Comune si avvale, condividendo l’infrastruttura con corresponsione di un canone, la TW S.p.a. IL (in seguito anche “TW”) - ha impugnato la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Calabria n. 141/2012, la quale ha dichiarato inammissibile, compensando le spese, l'opposizione di terzo proposta da TE con ricorso n. 506/2011 ex artt. 108 e ss. del codice del processo amministrativo per l’annullamento della sentenza di quel Tar n. 451/2010.

Quella sentenza n. 451/2010 oggetto di opposizione si era pronunciata sul ricorso n. 324/2009, proposto da TW senza evocare in giudizio TE:

per l’annullamento dei provvedimenti dell'Ufficio tributi del Comune di Vibo Valentia recanti rispettivamente

" Avviso di accertamento d'Ufficio n. 0007/2008 del 13 novembre 2008 con irrogazione immediata delle sanzioni per l'anno 2003 ";

" Avviso di accertamento d'Ufficio n. 0008/2008 del 13 novembre 2008 con irrogazione immediata delle sanzioni per l'anno 2004 ";

" Avviso di accertamento d'Ufficio n. 0009/2008 del 13 novembre 2008 con irrogazione immediata delle sanzioni per l'anno 2005 ";

" Avviso di accertamento d'Ufficio n. 0010/ 2008 del 13 / 11/2008 con irrogazione immediata delle sanzioni per l'anno 2006 ";

" Avviso di accertamento d'Ufficio n. 0011/2008 del 13 novembre 2008 con irrogazione immediata delle sanzioni per l'anno 2007 ";

“ Avviso di accertamento d'Ufficio n. 0012/2008 del 13 novembre 2008 con irrogazione immediata delle sanzioni per l'anno 2008 ";

nonché per l’annullamento di ogni atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ivi compreso l'atto di " annullamento in autotutela degli avvisi di accertamento Cosap per difetto di giurisdizione del Giudice tributario " adottato dall'Ufficio tributi del Comune di Vibo Valentia in data 27 ottobre 2008 e ritenuto lesivo per effetto dell'adozione degli atti impugnati in via principale;

nonché per l’annullamento, per quanto potesse occorrere, del " Regolamento per l'applicazione del Canone occupazione suolo ed aree pubbliche " approvato dal Consiglio comunale in data 21 gennaio 1999 con deliberazione n. 19 e successive modifiche e integrazioni, anch'esso ritenuto lesivo per effetto dell'adozione degli atti impugnati in via principale.

La sentenza n. 451/2010, resa in esito al suddetto giudizio celebrato in assenza di TE, aveva così statuito:

- aveva respinto l'eccezione di difetto di giurisdizione avanzata dal Comune di Vibo Valentia ed affermato la giurisdizione esclusiva del Tar sulla controversia ai sensi dell’art. 5 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034;

- aveva respinto l’eccezione d’inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione del Regolamento comunale nel termine perentorio di sessanta giorni dalla sua pubblicazione nell'albo pretorio;

- nel merito aveva accolto il ricorso TW nei limiti indicati in motivazione, ivi affermando, per quanto di interesse: “ le società che erogano il servizio pubblico di comunicazione elettronica e che utilizzano le infrastrutture di proprietà di altra società non sono tenute al pagamento del Cosap ”.

L’attuale appellante TE, col ricorso in opposizione respinto dalla sentenza n. 141/2012 qui appellata, aveva chiesto al Tar:

- in via principale, di annullare la opposta sentenza n. 451/2010 per inammissibilità del ricorso introduttivo proposto da TW ( querela nullitatis );

- in via subordinata (nella denegata ipotesi che il Tar avesse ritenuto che, rispetto alla domanda introduttiva proposta da TW, TE TA non rivestisse qualità di vero e proprio controinteressato, bensì di soggetto titolare di una situazione giuridica autonoma ed incompatibile con quella azionata con la domanda giudiziale, come da sentenza della Corte costituzionale n. 177 del 1995 sull’introduzione dell’opposizione di terzo nel processo amministrativo), di annullare la suddetta sentenza n. 451/2010 per le motivazioni in rito e nel merito illustrate in ricorso, e segnatamente:

- in rito: per possibile mancata constatazione d'ufficio del vizio di mancata espressa impugnazione della circolare esplicativa del Ministero delle finanze n. 1/DF del 20 gennaio 2009;

- nel merito: per erronea statuizione del Tar, in accoglimento delle censure TW, che l'art. 63 del decreto legislativo 15 dicembre 1997, n. 446 indicherebbe quale unico soggetto tenuto al versamento del Cosap l'operatore che occupa il suolo con la propria infrastruttura, titolare della concessione; nonché per erronea asserzione del Tar circa la necessità, in caso di accoglimento della tesi di TE e della suddetta circolare del Ministero delle finanze n. 1/DF del 20 gennaio 2009 - di plurimi atti concessori.

La qui appellata sentenza n. 141/2012 ha respinto l’opposizione TE, rilevando che la società non rientrava in nessuna delle seguenti tre categorie dei soggetti legittimati a proporre opposizione:

a) coloro che risultano controinteressati ma che, per difetto di notifica, non hanno potuto prendere parte al giudizio;

b) coloro che, pur essendo controinteressati, non sono stati identificati come tali;

c) coloro che, per essere stati contemplati da un provvedimento successivamente adottato (ma che trova in quello oggetto del giudizio il proprio presupposto), maturano la titolarità di una posizione autonoma, contrastante con quella di chi è anteriormente insorto contro il provvedimento presupposto.

L'appello reca censure così rubricate:

“ 1.- Sulla ammissibilità dell'opposizione di terzo proposta da TE in quanto controinteressato pretermesso ” (rilevando altresì l’appello che la legittimazione e l'interesse di TE ad esperire il rimedio in esame deve essere riconosciuta comunque voglia essere inquadrata la sua posizione);

“ 2. Sull'erroneità nel merito della sentenza del Tar Calabria, Catanzaro, sez. II, n. 451 del 12.4.2010 ” (prospettando l’appello in via tuzioristica profili di ingiustizia della sentenza oggetto di opposizione sia in rito che nel merito e sui quali – denuncia l’appello - la sentenza n. 141/2012 non si è soffermata, avendo dichiarato il ricorso inammissibile tout court ).

Segnatamente l’appello contesta, riproducendo l’originario ricorso per opposizione ed aggiungendo ulteriori rilievi:

- in rito, un possibile vizio di omesso rilievo d'ufficio della mancata espressa impugnazione della circolare esplicativa del Ministero delle finanze n. 1/DF del 20 gennaio 2009;

- nel merito: erronea statuizione del Tar, in accoglimento delle censure TW, che l'art. 63 del decreto legislativo n. 446/1997 indicherebbe quale unico soggetto tenuto al versamento del Cosap l'operatore che occupa il suolo con la propria infrastruttura, titolare della concessione; altresì, erronea asserzione del Tar circa la necessità, in caso di accoglimento della tesi della suddetta circolare - e di TE - di plurimi atti concessori.

TW ha depositato memoria formale di costituzione in data 14 novembre 2012.

In esito ad avviso di perenzione consegnato in data 28 agosto 2017 parte appellante ha depositato, in data 5 ottobre