Pubblicato il 14/11/2019

N. 07836/2019REG.PROV.COLL.

N. 09579/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 9579 del 2016, proposto da
Comune di Firenze, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati A S e D P, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. G L in Roma, via Polibio, 15;

contro

S Societa' per la Cremazione, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati F C, A C e A P, con domicilio eletto presso lo studio Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

e con l'intervento di

Crematorio di Firenze s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Annalisa Lauteri e Leonardo Limberti, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, sezione seconda, n. 00732/2016, resa tra le parti.

Visto il ricorso in appello;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di S Società per la Cremazione;

Visto l’atto di opposizione di terzo di Crematorio di Firenze s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica dell’11 luglio 2019 il Cons. Anna Bottiglieri e uditi per le parti gli avvocati A S, F C e Annalisa Lauteri;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

I. Nell’atto di appello in trattazione il Comune di Firenze espone che l’Amministrazione comunale con convenzione del 14 novembre 1884 concedeva a S Società per la Cremazione, a titolo gratuito e a tempo indeterminato, una porzione di terreno nel cimitero comunale di Trespiano per la realizzazione di un tempio crematorio, poi realizzato, e lo svolgimento del relativo servizio.

In tempi più recenti il Comune regolava il rapporto con S con deliberazione giuntale n. 6943/1988, approvativa di una nuova convenzione, a tempo indeterminato salva disdetta, stipulata il 3 dicembre 1990 e modificata, quanto ai rapporti economici, con deliberazione n. 2923/1994.

Nel prosieguo, con atto 16 aprile 1999 il Comune disdiceva la predetta convenzione e con deliberazione n. 1755/1999 ne approvava un nuovo schema.

La nuova convenzione, stipulata il 15 giugno 2000 per la durata di sei anni, salvo risoluzione di diritto in caso di costituzione di un organismo societario per la gestione di servizi funerari, veniva confermata con deliberazione n. 342/2003, nelle more dell’applicazione della sopravvenuta legge 30 marzo 2011, n. 130, disciplinante la pratica funeraria della cremazione, e della realizzazione di un project financing per la realizzazione di un nuovo tempio crematorio, e prorogata con deliberazioni nn. 758/2006, 871/2007 e 851/2008. Con determinazioni dirigenziali n. 89/2009 e n. 577/2010 l’Amministrazione dava atto dell’impegno di S di mantenere invariate per gli anni 2009/2010 le tariffe per la cremazione a carico del Comune.

Sopravveniva poi la determinazione dirigenziale n. 5255/2010, approvativa di una nuova convenzione con S, estesa anche al servizio di cremazione di resti mortali provenienti da esumazione, stipulata il 21 dicembre 2010 per la durata di un anno prorogabile.

In costanza del rapporto con S il Comune:

- con deliberazione consiliare n. 1759/1998, modificata con deliberazione n. 1631/1999, approvava il Piano di settore cimiteriale, prevedendo la costruzione di un nuovo tempio crematorio e l’ampliamento del cimitero di Trespiano, confermata anche nel nuovo regolamento urbanistico comunale di cui alle deliberazioni consiliari nn. 13/2014 e 25/2015. La relazione al Piano settoriale dava atto della crescente domanda di cremazione nel territorio cittadino e indicava l’impossibilità, per problemi tecnici, igienici ed ecologici, di aderire alla richiesta di S di sopperire alla predetta domanda con il raddoppio del proprio impianto, da riconvertire per accogliere nicchie per urne cinerarie;

- valutava il pubblico interesse connesso alla proposta di project financing , presentata nel 2002 dall’ATI tra S.I.L.V.E. s.p.a. (capogruppo), C.C.S. s.r.l. e la stessa S (mandanti), avente a oggetto la progettazione, costruzione, gestione e manutenzione di un nuovo tempio crematorio presso lo stesso cimitero e attivava la procedura di aggiudicazione di cui al bando 2 settembre 2003;

- con determinazione n. 3649/2005 aggiudicava la gara alla predetta ATI, con cui sottoscriveva il 27 luglio 2005 il relativo contratto di concessione della durata di 35 anni, prevedente la cessazione delle cremazioni nel preesistente tempio crematorio in concomitanza con l’attuazione del nuovo. La società di progetto denominata “Società Crematorio di Firenze S.p.A.” si era già costituita con atto notarile del 22 luglio 2013;

- approvava con deliberazione consiliare n. 120/2016 il progetto esecutivo del nuovo tempio crematorio, da realizzarsi in due lotti, di cui il primo da completarsi entro il 2018.

II. Nel descritto contesto si collocano gli atti del Comune di Firenze impugnati da S con ricorso e motivi aggiunti proposti innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Toscana e definiti, nella resistenza del Comune di Firenze, con la sentenza della sezione seconda n.732/2016, oggetto di gravame.

Essi sono:

- l’ordinanza sindacale n. 546/2010 (impugnata con l’atto introduttivo del giudizio), che ha ordinato alla S di assicurare la continuità e la regolarità del servizio pubblico di cremazione, con le modalità già in essere, nelle more della definizione del project finacing e dell’individuazione del nuovo soggetto gestore, e, comunque, non oltre il 30 giugno 2012 o il diverso termine indicato dall’Amministrazione comunale;

- la deliberazione consiliare n. 7/2011 (impugnata con i primo motivi aggiunti), che ha dato atto che il regime di gestione del servizio pubblico di cremazione in essere nel Comune di Firenze era cessato ope legis il 31 dicembre 2010, per effetto dell’art. 23- bis , comma 8, lett. e) del d.l. n. 112/2008, e che era indispensabile la gestione in esclusiva accentrata in un unico soggetto, per cui il Comune di Firenze aveva individuato la procedura di project financing , già espletata e regolata dal contratto di concessione stipulato il 27 luglio 2005, dando mandato agli uffici di avviare le procedure per l’acquisizione per accessione al patrimonio comunale del preesistente tempio crematorio di proprietà superficiaria di S, garantendo, nelle more, la continuità e la regolarità del servizio per gli utenti, con incarico a S di proseguire, con le modalità già in essere, la gestione del servizio stesso fino alla realizzazione del nuovo tempio crematorio e, comunque, non oltre il 30 giugno 2012;

- la deliberazione consiliare n. 33/2012 (impugnata con i secondi motivi aggiunti), che ha ribadito “l’incompatibilità del servizio pubblico di cremazione con il regime della libera iniziativa economica privata” e conseguentemente ha confermato “il mantenimento del regime di esclusiva del servizio”, incaricando nel contempo la S “di proseguire la gestione, con le modalità già in essere, almeno fino al 31 ottobre 2012” e, comunque, fino alla adozione, se successiva, della delibera quadro prevista dall’art. 4 comma 2 del d.l. n. 138/2011.

III. La sentenza in esame ha rilevato che sia l’ordinanza sindacale n. 546/2010, sia la deliberazione consiliare n. 7/2011, erano stati adottati sulla base delle disposizioni di cui all’art. 23- bis del d.l. n. 112/2008, abrogato dall’art. 1, comma 1 del d.P.R. n. 113/2011 n. 113, a seguito di referendum popolare, a decorrere dal 21 luglio 2011, mentre la deliberazione consiliare n. 33/2012 aveva fatto riferimento alle disposizioni di cui all’art. 4 del d.l. n. 138/2011, “ Adeguamento della disciplina dei servizi pubblici locali al referendum popolare e alla normativa dall’Unione europea ”, di cui la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale con sentenza n. 199/2012.

Tanto premesso il primo giudice:

- ha ritenuto il venir meno di ogni interesse della S all’impugnazione dell’ordinanza sindacale n. 546/2010, in quanto adottata sulla base di una norma abrogata nel 2011 e trattandosi di un’ordinanza contingibile e urgente, ex art. 50, comma 5 TUEL in materia di igiene pubblica, che, di per sé, non poteva produrre effetti a distanza di cinque anni dalla sua adozione e che risultava ormai comunque improduttiva di effetti, stante la scadenza dei termini da essa previsti;

- ha parimenti ritenuto il venir meno di ogni interesse della S all’impugnazione della delibera consiliare n. 7/2011 nella parte in cui ha dichiarato la cessazione ope legis al 31 dicembre 2010 del servizio di cremazione a lei affidato e consentito la proroga dello stesso non oltre il 30 giugno 2012, stante la sopravvenuta modifica del quadro normativo per effetto dell’abrogazione della norma a cui il provvedimento aveva fatto riferimento e il conseguente travolgimento delle statuizioni contenute nel provvedimento stesso, che di quella norma costituivano applicazione. Ha ritenuto, di contro, residuare l’interesse di S all’impugnazione della stessa deliberazione 7/2011 nella parte in cui ha statuito la necessità di una gestione in esclusiva del servizio in questione, con conseguente cessazione del servizio precedentemente da lei svolto e acquisizione al patrimonio comunale dell’originario tempio crematorio;

- è pervenuto ad analoghe