Pubblicato il 10/05/2023

N. 04731/2023REG.PROV.COLL.

N. 07682/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 7682 del 2022, proposto da
Meit Multiservices s.r.l., in proprio e nella qualità di mandataria di costituendo Rti con Ariete soc. coop e Gi One s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato M B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Antonio Bertoloni, 26/B;

contro

Città Metropolitana di Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati M F, T So e Nadia Marina Gabigliani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

C s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Paolo Sansone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Sezione Prima) n. 01980/2022, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Città Metropolitana di Milano e della C s.p.a., nonché l’appello incidentale condizionato proposto da quest’ultima;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, Cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 marzo 2023 il Cons. Alberto Urso e uditi per le parti gli avvocati Tomaselli, in delega dell’Avv. Brugnoletti, Gabigliani e Sansone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando pubblicato sulla Guri il 4 gennaio 2019 la Città Metropolitana di Milano indiceva procedura ristretta per la selezione di una Energy Service Company (cd. “ESCO”) ai fini dell’affidamento di una concessione mista di beni e servizi per la riqualificazione energetica e la gestione di edifici pubblici di competenza della stessa Città Metropolitana di Milano.

Il Rti di cui faceva parte la Meit Multiservice s.r.l. (dapprima in veste di mandante, successivamente quale mandataria in conseguenza di un’intervenuta cessione di ramo d’azienda) risultava primo classificato per il lotto n. 2 in conseguenza delle aggiudicazioni disposte negli altri lotti e a fronte della clausola di gara che consentiva l’aggiudicazione di un solo lotto in capo a ciascun concorrente.

2. La stazione appaltante disponeva tuttavia l’esclusione dell’offerta del suddetto Rti per ritenuta anomalia della stessa, nonché proponeva l’aggiudicazione al successivo operatore in graduatoria, C s.p.a.

3. Avverso tale provvedimento e gli atti correlati la Meit proponeva ricorso davanti al Tribunale amministrativo per la Lombardia sollevando varie doglianze sostanziali e procedurali sulla verifica di anomalia svolta e sui relativi esiti, nonché avanzando domanda di risarcimento del danno; resistevano al ricorso la Città Metropolitana di Milano e la C, la quale proponeva a sua volta ricorso incidentale escludente in danno della Meit.

La ricorrente principale avanzava successivi motivi aggiunti avverso l’aggiudicazione frattanto disposta in favore della C.

4. Il Tribunale amministrativo adìto respingeva il ricorso principale e i relativi motivi aggiunti dichiarando conseguentemente improcedibile il ricorso incidentale.

5. Avverso la sentenza ha proposto appello principale la Meit deducendo:

I) violazione degli artt. 2, 64, comma 2, Cod. proc. amm. e artt. 24 e 111, 2° comma, Cost., per omessa valutazione delle prove proposte dal Rti appellante;

II) violazione degli artt. 1, 40, 64 Cod. proc. amm., 112 Cod. proc. civ. e artt. 24 e 111, 1° comma, Cost., per omesso esame del secondo motivo di ricorso;

III) violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 30, 97, 164 ss. e 179 ss. d.lgs. n. 50 del 2016; violazione e falsa applicazione dell’art. 14 della lettera di invito; difetto d’istruttoria e di motivazione; illogicità; travisamento; violazione dei generali principi in materia di verifica dell’anomalia dell’offerta in caso di affidamento in concessione;

IV) violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 30, 97, 164 ss. e 179 ss. d.lgs. n. 50 del 2016 sotto altro profilo; violazione e falsa applicazione dell’art. 14 della lettera di invito; difetto di istruttoria e di motivazione; illogicità; travisamento; violazione dei generali principi in materia di verifica dell’anomalia dell’offerta in caso di affidamento in concessione;

V) violazione dell’art. 69 direttiva 2014/24/UE; violazione dell’art. 97 d.lgs. n. 50 del 2016; violazione dell’art. 97 Cost. (principi di buon andamento, imparzialità e leale collaborazione); eccesso di potere per difetto e/o carenza di istruttoria.

L’appellante ripropone anche domanda di risarcimento del danno.

6. Resistono al gravame la Città Metropolitana di Milano, nonché la C, la quale propone a sua volta appello incidentale condizionato - cui le altre parti resistono - con cui deduce error in procedendo per violazione e falsa applicazione dell’art. 35, comma 1, Cod. proc. amm., riproponendo a seguire i motivi di ricorso incidentale in primo grado; nonché error in procedendo per violazione e falsa applicazione dell’art. 73, comma 1, Cod. proc. amm. in relazione alla tardiva produzione di perizia tecnica da parte della Meit.

7. Sulla discussione delle parti all’udienza pubblica del 30 marzo 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Può prescindersi dall’esame delle eccezioni e questioni preliminari - salvo quanto di seguito esposto in relazione ai singoli motivi di gravame - stante il rigetto nel merito dell’appello principale, con conseguente improcedibilità di quello incidentale condizionato.

2. Col primo motivo del gravame principale l’appellante si duole del fatto che il giudice di primo grado abbia del tutto omesso di esaminare le due perizie di parte prodotte dalla ricorrente a sostegno della dimostrazione di non anomalia della propria offerta.

Così operando il Tr sarebbe incorso nella violazione delle regole poste dall’art. 64 Cod. proc. amm. sull’istruzione probatoria nel giudizio amministrativo, connotato peraltro dall’applicazione anche del principio cd. “dispositivo-acquisitivo”, con conseguente vero e proprio diniego del “diritto alla prova” in danno della Meit.

2.1. Il motivo non è condivisibile.

2.1.1. Premesso che, in termini generali, le perizie di parte non costituiscono mezzi di prova in senso stretto, presentando al più valore indiziario (cfr. Cons. Stato, VI, 17 ottobre 2022, n. 8811; II, 20 gennaio 2021, n. 633; IV, 31 agosto 2018, n. 5128), il profilo censurato attiene semmai al (ed è assorbito dal) merito, e cioè alla sussistenza o meno di ragioni di manifesta inattendibilità, erroneità o abnormità nel giudizio di anomalia espresso dall’amministrazione, nel quadro della natura del sindacato che al giudice amministrativo è riconosciuto nella valutazione tecnico-discrezionale inerente all’anomalia delle offerte, nonché considerate le ragioni motivazionali a tal fine addotte dall’amministrazione; ma la mancata considerazione delle perizie nella motivazione formulata dal Tr non costituisce un autonomo vizio (“ in procedendo ”, come dedotto dall’appellante) della sentenza o del giudizio.

A ciò si aggiunga peraltro che, come eccepito dalle appellate, la perizia del prof. A era anche inammissibile (e dunque non esaminabile, neppure nella presente sede, senza che peraltro debba al riguardo operarsi una qualche riforma della sentenza), in quanto prodotta tardivamente il 28 maggio 2022 (con udienza di merito fissata all’8 giugno 2022), oltre il termine per il deposito di documenti prima dell’udienza, mentre quelle del prof. Azzone rispondono ad alcuni quesiti (sostanzialmente relativi al Pef e alla sostenibilità dell’iniziativa, oltreché alla compatibilità di alcuni valori con le indicazioni dell’Anac, ciò soprattutto in replica al ricorso incidentale: in tal senso, esplicitamente, la relazione del 23 marzo 2022, che integra quella precedente del 10 dicembre 2021, e replica alla relazione tecnica prodotta da C), ma non affronta in ogni caso né si sofferma specificamente sui profili inerenti alle voci di costo e criticità oggetto di contestazione da parte dell’amministrazione, che perciò non consente di suo di superare specificamente (v., per i profili sostanziali di anomalia, infra , successivi §§ 4 ss.).

3. Col secondo motivo l’appellante si duole dell’omesso esame di alcuni dei rilievi dalla stessa proposti in sede giudiziale, che il giudice di primo grado non avrebbe (illegittimamente) considerato in quanto non dedotti nell’ambito del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta.

Al riguardo, deduce l’appellante che in sede procedimentale la stazione appaltante non le aveva consentito una piena difesa e argomentazione sulla contestata anomalia dell’offerta, avendole inviato richieste di chiarimenti generiche e non avendole permesso un’effettiva replica nell’ambito del procedimento, chiusosi direttamente con l’esclusione dell’interessata.

Inoltre il Rti Meit non avrebbe a ben vedere giustificato ex novo le proprie voci di costo, ma avrebbe semplicemente meglio esplicitato le giustificazioni (già) offerte in sede procedimentale.

3.1. Col quinto motivo, l’appellante si duole del mancato accoglimento della censura con cui aveva denunciato in primo grado la violazione del