Pubblicato il 29/10/2020

N. 06615/2020REG.PROV.COLL.

N. 02961/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 2961 del 2020, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'avvocato M O, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia;

contro

-OMISSIS- in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato I C, con domicilio eletto presso il suo studio in L'Aquila, via San Bernardino, n. 4;
-OMISSIS- in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'avvocato M P, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Barnaba Tortolini, n. 30;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l'Abruzzo, Sezione Prima, n. -OMISSIS- resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del -OMISSIS- e di -OMISSIS-s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 ottobre 2020 il Cons. Federico Di Matteo e uditi per le parti gli avvocati M O, M P e, su delega dell'avv. Coluzzi, De Luca;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con determinazione dirigenziale 16 maggio 2017, n. 1425 il -OMISSIS- indiceva una procedura di gara aperta su piattaforma telematica per l’affidamento del servizio di refezione scolastica nelle scuole materne, elementari e medie, da aggiudicare in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. L’importo a base di gara era di € 11.217.948,66.

1.1. In relazione alla durata del contratto – profilo di interesse per il presente giudizio – il bando di gara prevedeva che: “ il contratto avrà durata dalla data di affidamento del servizio e fino al 31.12.2019. La stazione appaltante, ai sensi dell’art. 63, comma 5 del D.Lgs. 50/2016, ove ne ricorrano i presupposti di carattere normativo ed economico oltre che di effettivo interesse, si riserva la facoltà di optare per un eventuale rinnovo del contratto, con affidamento diretto, fino al 31.6.2021 ”.

La medesima durata era ribadita nel disciplinare di gara (art. 5) e nel capitolato di gara, secondo cui “ Il presente appalto avrà la durata di effettivo affidamento del servizio fino al 31.12.2019 con opzione di rinnovo fino al 30.06.2021 ai sensi dell’art. 63, comma 5, D.Lgs 50/2016 ”.

1.2. Espletate le operazioni di gara -OMISSIS-risultava prima graduata con il punteggio massimo (100 punti), seconda graduata era -OMISSIS- (con 93,683 punti);
con determinazione dirigenziale 18 settembre 2019 il Comune aggiudicava definitivamente il contratto di appalto a -OMISSIS-per il periodo da settembre 2019 al 31 maggio 2021 per essere questo “… il lasso temporale previsto dagli atti di gara, siccome traslato a seguito del perfezionamento del relativo iter procedimentale ” e facendo salva la possibilità di avvalersi, ricorrendone le condizioni ed in presenza della necessaria disponibilità di risorse finanziarie, dell’opzione di rinnovo ex art. 63, comma 5, del codice dei contratti pubblici per il periodo dal 1 giugno 2021 al 31 maggio 2022.

2. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo -OMISSIS- impugnava il provvedimento di aggiudicazione lamentandone l’illegittimità:

- per aver l’aggiudicataria omesso di dichiarare nella domanda di partecipazione alla procedura di gara il rinvio a giudizio subito per il reato di frode nelle forniture per aver fornito al Comune di San Vincenzo, in un precedente contratto di appalto per la refezione scolastica, carni con denominazione di origine controllata, ma non biologiche come da impegno assunto nell’offerta tecnica;

- per aver la stazione appaltante violato il bando di gara (come pure il disciplinare di gara e il capitolato speciale d’appalto) per aver indicato la durata del contratto oltre il termine del 31 dicembre 2019, fissato negli atti di gara.

Con motivi aggiunti la ricorrente si doleva anche dell’inattendibilità dell’offerta dell’aggiudicataria per aver rimodulato l’organizzazione aziendale con l’eliminazione di taluni lavoratori che già si occupavano del servizio e la riduzione dell’orario di altri, così ponendosi in condizione di subire le sicure rivendicazioni dei lavoratori.

2.1. Si costituiva in giudizio -OMISSIS-che proponeva ricorso incidentale con cui lamentava l’omessa dichiarazione da parte della ricorrente principale delle “plurime contestazioni”, sanzioni, nonchè del procedimento penale (per le ipotesi di reato di cui agli articoli 355 e 356 del codice penale, inadempimento di contratti di pubbliche forniture e di frode nelle pubbliche forniture), subite da parte del Comune di Pescara per le condotte inadempitive tenute nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto avente il medesimo oggetto di quello in affidamento.

2.2. Nella resistenza del -OMISSIS- il tribunale adito con la sentenza segnata in epigrafe respingeva il ricorso principale e i motivi aggiunti ed accoglieva il ricorso incidentale, con condanna della ricorrente al pagamento delle spese del giudizio.

Il ricorso incidentale era accolto per aver -OMISSIS- violato gli obblighi dichiarativi non informando la stazione appaltante delle “plurime contestazioni” subite dal Comune di Pescara per inesattezze nell’esecuzione di un contratto di appalto, avente anch’esso ad oggetto la refezione scolastica, nonché della penale che le era stata irrogata, fatti tutti ampiamente conosciuti al momento della presentazione della domanda (come ricavabile dal provvedimento di risoluzione infine adottato dal Comune di Pescara).

Il ricorso principale era respinto perché:

- quanto al primo motivo, il procedimento penale in corso di svolgimento per comportamenti fraudolenti tenuti nell’esecuzione del contratto di appalto con il Comune di San Vincenza non poteva essere qualificato quale “grave illecito professionale” alla luce dell’atteggiamento dello stesso Comune di San Vincenzo, che, nonostante le contestazioni rivolte alla società in sede penale, aveva attestato e certificato la regolare e puntuale esecuzione del servizio con soddisfazione sua e dell’utenza, attestazione che il -OMISSIS- non avrebbe potuto contraddire trattandosi di una valutazione effettuata dalla stessa amministrazione comunale cui il servizio era diretto;

- quanto al secondo motivo, per il fatto che il capitolato d’appalto prevedeva espressamente l’opzione di rinnovo fino al 30 giugno 2012 a condizione dell’effettivo stanziamento delle risorse e, d’altra parte, quanto all’ulteriore rinnovo, si trattava di facoltà indicata solo come eventualità essendo subordinata alla copertura finanziaria e alla compatibilità con la normativa vigente.

I motivi aggiunti erano respinti in quanto la modalità di utilizzo delle unità lavorative è materia di organizzazione ed afferisce alla competenza esclusiva dell’imprenditore, rilevando in sede di affidamento solo che il personale previsto per l’esecuzione del servizio sia stato incrementato di 6 unità rispetto a quello impiegato nella precedente gestione.

3. Propone appello -OMISSIS-;
si sono costituiti in giudizio -OMISSIS-e il -OMISSIS-.

Il -OMISSIS- e -OMISSIS-hanno presentato memorie ex art. 73, comma 1, cod. proc. amm., cui è seguita replica di -OMISSIS-

All’udienza del 15 ottobre 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. I primi due motivi dell’appello di -OMISSIS- possono essere congiuntamente esaminati, essendo entrambi incentrati sulla questione della portata degli obblighi dichiarativi incombenti sull’operatore economico concorrente ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

1.1. Con il primo motivo (rubricato: “ Error in iudicando. Violazione del bando di gara, del disciplinare e del Capitolato. Violazione degli artt. 30 e 80 del d.lgs. n. 50 del 2016. Violazione delle Linee Guida Anac n.

6. Omessa dichiarazione di un fatto rilevante quale grave illecito professionale. Irragionevolezza manifesta. Sproporzione. Violazione del principio di par condicio competitorum. Difetto di istruttoria e di motivazione ”) l’appellante si duole che il giudice di primo grado, in accoglimento del ricorso incidentale, le abbia imputato di aver violato gli obblighi dichiarativi per non aver informato la stazione appaltante di quanto accaduto nell’esecuzione del contratto di refezione scolastica con il Comune di Pescara. Tuttavia, secondo l’appellante:

a) l’unico provvedimento irrogato dal Comune di Pescara nei confronti del r.t.i. del quale faceva parte come mandante – mandataria era -OMISSIS- – era stata la penale dell’importo di € 500, poiché in precedenza v’erano state solamente comunicazioni di inesattezze riscontrate in fase di esecuzione che non avevano portato all’irrogazione di sanzioni;

b) la penale irrogata corrispondeva allo 0,002% dell’importo contrattuale avendo il contratto di appalto con il Comune di Pescara valore di € 16.698.352,56;
la dichiarazione della penale non era, pertanto, dovuta secondo le Linee guida dell’A.N.A.C. n. 6 che limitano le penali da dichiarare a quelle pari almeno allo 0,1% del valore dell’appalto;

c) in una precedente pronuncia avente ad oggetto il medesimo contratto di appalto con il Comune di Pescara, il Consiglio di Stato, con sentenza n. 1071 del 2020, aveva escluso che -OMISSIS-, come detto mandataria del raggruppamento, fosse tenuta a dichiarare la penale subita dal Comune di € 2.000,00 per il valore irrisorio della stessa.

1.2. Con il secondo motivo di appello (rubricato: “ Error in iudicando. Violazione del bando di gara, del disciplinare e del Capitolato. Violazione degli artt. 30 e 80 del d.lgs. n. 50 del 2016. Violazione delle Linee Guida Anac n.