Pubblicato il 05/07/2017

N. 03281/2017REG.PROV.COLL.

N. 02877/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2877 del 2010, proposto dal Comune di Figline Valdarno, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato D I, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso Vittorio Emanuele II,18;

contro

R D P, rappresentato e difeso dall'avvocato R P, domiciliato ex art. 25 c.p.a. presso Cons. di Stato, Segreteria, in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;

nei confronti di

L G, J B e M M non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per la Toscana, Sezione III, n. 1456 del 18 settembre 2009, resa tra le parti, concernente ristrutturazione edilizia di un immobile, con cambio di destinazione d’uso

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del signor R D P;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 aprile 2017 il Cons. G C e uditi per le parti gli avvocati Mattioli, su delega di Iaria e Scuteri, su delega di Piccardi;

FATTO e DIRITTO

1. I proprietari (signori Grassi, Bayon e Mattolini) di un immobile (qualificato come edificio D, “edificio di valore storico ambientale nullo”), sito in zona A del Comune di Figline Valdarno, il 10 luglio 2006 presentarono dichiarazione di inizio attività (d’ora in poi prima DIA), concernente ristrutturazione edilizia di un immobile, con cambio di destinazione d’uso da artigianale a residenziale.

2. Il signor D P, proprietario di un immobile confinante, in esito ad accesso agli atti, fece pervenire (il 4 dicembre 2006) al Comune una nota (del 28 novembre 2006), anche a firma di un legale, di contestazione della suddetta DIA. In particolare, ipotizzò la necessità della concessione edilizia per via del rialzamento del fabbricato, oltre alla violazione della disciplina delle distanze. Invitò formalmente l’amministrazione ad ordinare l’immediata sospensione dei lavori.

3. I proprietari (il 28 dicembre 2006) presentarono un’altra DIA (d’ora in poi seconda DIA) per una variante in corso d’opera, concernente la modifica della copertura dell’immobile, con traslazione verso il basso del fabbricato, resasi necessaria per esigenze strutturali di rifondazione dei muri perimetrali, e sostituzione della copertura con una meno inclinata, lasciando invariata rispetto al progetto originario l’altezza di gronda.

4. Facendo seguito ad una nuova richiesta di accesso da parte del confinante, il Comune, con nota del 14 febbraio 2007, comunicò allo stesso, e al suo avvocato, gli orari e le modalità per la presa visione degli atti. Inoltre, li informò:

a) che la Commissione Edilizia Comunale (d’ora in poi CEE) aveva espresso parere favorevole (il 13 settembre 2006) alla prima DIA del luglio 2006 e (il 25 gennaio 2006) alla seconda DIA, del dicembre 2006;

b) che in data 24 gennaio 2007, la Polizia Municipale aveva effettuato un sopralluogo non rilevando alcuna irregolarità.

5. Con ricorso proposto dinanzi al T.a.r. per la Toscana (notificato in data 19 marzo 2007) il signor D P impugnò, chiedendone l’annullamento: la nota comunale, il provvedimento tacito (asseritamente formatosi per l’inerzia del Comune attraverso il silenzio-assenso in ordine alla seconda DIA) e, infine, direttamente la seconda DIA.

6. Dedusse, con il primo profilo del primo motivo di ricorso, la necessaria sottopozione dell’intervento edilizio a permesso di costruire, per via della traslazione verso il basso e il conseguente aumento di volumetria, con modificazione delle caratteristiche tipologiche, volumetriche e di sagoma dell’edificio. Con il secondo profilo dello stesso motivo, a rafforzamento del primo, la necessità del permesso di costruire in presenza del contestuale cambio di destinazione d’uso.

7. Il T.a.r., con la sentenza oggetto di gravame, ha rigettato preliminarmente l’eccezione di inammissibilità proposta dai proprietari, secondo i quali sarebbe stata preclusa l’impugnazione diretta della DIA e del provvedimento implicito del Comune di assenso alla stessa, potendo il terzo interessato agire solo con azione di accertamento.

Il primo giudice ha argomentato nel senso della ammissibilità dell’azione di annullamento, per essersi formato un titolo autorizzatorio implicito per l’effetto combinatorio della DIA e del silenzio del Comune.

7.1. Nel merito:

a) ha rigettato il primo profilo del primo motivo, ritenendo non necessario il permesso di costruire per la denunciata traslazione verso il basso dell’edificio con asserito aumento di volumetria, trattandosi – ai sensi della legislazione regionale toscana – di una trasformazione necessaria per l’adeguamento alla normativa antisismica;

b) ha accolto, il secondo profilo dello stesso motivo, ritenendo necessario il permesso di costruire per via del mutamento di destinazione d’uso;

c) ha ritenuto assorbiti gli ulteriori due motivi, con i quali il ricorrente aveva dedotto la violazione della normativa antisismica, la mancata sospensione dei lavori al momento della presentazione della seconda DIA, unitamente a eccesso di potere, difetto di istruttoria e motivazione.

8. Avverso la suddetta sentenza il Comune ha proposto appello affidato a tre motivi (ribaditi sinteticamente con memoria depositata il 22 marzo 2017).

Si è costituito il signor D P chiedendo il rigetto dell’appello.

Non si sono costituiti i proprietari dell’immobile.

8.1.Questo Consiglio, con ordinanza n. 1910 del 28 aprile 2010, ha rigettato l’istanza cautelare volta alla sospensione dell’esecuzione della sentenza impugnata esclusivamente in ragione dell’assenza di un pregiudizio irreparabile derivante dalla esecuzione della sentenza.

9. Preliminarmente, deve essere delimitato l’ambito del presente giudizio di appello.

9.1.Il Comune appellante ha contestato, innanzitutto, la stessa ammissibilità e ricevibilità del ricorso di primo grado sotto il profilo del tipo di azione esperibile e della diretta impugnabilità della DIA, in collegamento con il provvedimento implicito di assenso. Poi, ha svolto censure, naturalmente, solo avverso il capo della sentenza che, in accoglimento del ricorso di primo grado, ha ritenuto necessario il permesso di costruire per il mutamento di destinazione d’uso dell’immobile.

9.2. Il signor D P, vittorioso nel giudizio di primo grado, non ha riproposto (con impugnazione incidentale) il motivo rigettato dal T.a.r. (attinente alla non necessità del permesso di costruire per la traslazione verso il basso dell’edificio con asserito aumento di volumetria), né ha riproposto le censure assorbite dallo stesso giudice ai sensi dell’art. 346 c.p.c. ( norma ratione temporis applicabile ex art. 3 disp. trans. c.p.a., oggi art. 101, comma 2, c.p.a.).

10. Il Comune, con il primo e secondo motivo di gravame, ha eccepito l’inammissibilità e l’irricevibilità del ricorso di primo grado avverso la nota del 14 febbraio 2007 e la seconda DIA, in collegamento con l’implicito provvedimento di assenso del Comune. Sostiene la titolarità in capo al terzo che si assume leso solo di un’azione di accertamento, non potendosi configurare la DIA come un provvedimento amministrativo a formazione tacita, ma come mero atto privato. Argomenta, inoltre, in ordine alla tardività dell’impugnazione proposta, atteso che il mutamento di destinazione d’uso era stato oggetto della prima DIA, conosciuta e non impugnata, e che la seconda DIA costituiva solo una variante non essenziale della prima.

10.1. Ritiene il Collegio che, in ossequio al criterio della ragione più liquida (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., n. 5 del 2015), possa prescindersi dall’esame di tali eccezioni essendo il ricorso impugnatorio di primo grado infondato nel merito.

In limine è appena il caso di rilevare – come ribadito di recente dalla Sezione (cfr. sentenze nn. 2120 e 1967 del 2017) – che, in materia di d.i.a e s.c.i.a., non è configurabile sia la formazione di un provvedimento silenzioso ad opera dell’Amministrazione, sia, conseguentemente, l’impugnativa diretta di atti schiettamente privatistici.

11. Con il terzo motivo di appello, il Comune contrasta l’accoglimento, in parte qua, del ricorso di primo grado negando, con dovizia di argomenti, la ritenuta necessità del permesso di costruire per il mutamento di destinazione d’uso.

11.1. Tale motivo merita accoglimento per le seguenti ragioni:

a) in primo luogo deve essere evidenziata la conformità del mutamento di destinazione d’uso all’art. 35, lettera D, punto 2, delle N.T.A., nella parte in cui esplicitamente stabilisce, per gli edifici privi di valore storico e ambientale compresi nelle zone A, che <<Sono ammesse destinazioni d’uso prevalentemente residenziali…. >> ;
e nella parte in cui al punto 3, ultimo periodo, prevede che <<Gli elaborati di progetto dovranno essere riferiti all’unità minima d’intervento nei casi di interventi di variazione degli elementi esterni, di modifica degli spazi comuni ad uso condominiale (corpi scala, corti, aree scoperte in genere), suddivisione in più unità immobiliari e di cambio di destinazione d’uso >>;

b) conformemente a quanto stabilito dall’art. 10, comma 2, t.u. ed. (nel testo ratione temporis vigente), secondo il quale << Le regioni stabiliscono con legge quali mutamenti, connessi o non connessi a trasformazioni fisiche, dell'uso di immobili o di loro parti, sono subordinati a permesso di costruire o a denuncia di inizio attività >>, la l.r. Toscana n. 1 del 2005 ha individuato (art. 78) le trasformazioni urbanistiche ed edilizie soggette a permesso di costruire;
all’interno di queste non vi rientra la fattispecie della ristrutturazione edilizia con opere e mutamento di destinazione d’uso;
invero le lettere f), g) ed h) del menzionato art. 78 ictu oculi non sono riferibili al progetto oggetto del presente giudizio, atteso che esse considerano trasformazioni urbanistiche ed edilizie soggette a permesso di costruire, in quanto incidono sulle risorse essenziali del territorio: <<f) gli interventi di ristrutturazione urbanistica, cioè quelli rivolti a sostituire l'esistente tessuto urbanistico - edilizio con altro diverso, mediante un insieme sistematico d'interventi edilizi, anche con la modificazione del disegno dei lotti, degli isolati e della rete stradale;
g) le addizioni volumetriche agli edifici esistenti non assimilate alla ristrutturazione edilizia;
h) gli interventi di sostituzione edilizia, intesi come demolizione e ricostruzione di volumi esistenti non assimilabile alla ristrutturazione edilizia, anche con diversa articolazione, collocazione e destinazione d'uso, senza alcun intervento sulle opere d'urbanizzazione.>>;

c) viceversa, al caso di specie trova applicazione l’art. 79, comma 2, lett. d), n. 3 della più volte menzionata l.r. n. 1 del 2005, che sottopone a denuncia di inizio dell'attività gli <<
interventi di ristrutturazione edilizia, ossia quelli rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente;
tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell'edificio, l'eliminazione, la modifica e l'inserimento di nuovi elementi ed impianti;
tali interventi comprendono altresì: …..3) le addizioni funzionali di nuovi elementi agli organismi edilizi esistenti, che non configurino nuovi organismi edilizi, ivi comprese le pertinenze;
non sono computate ai fini dell'applicazione degli indici di fabbricabilità fondiaria e territoriale le addizioni con le quali si realizzino i servizi igienici, i volumi tecnici e le autorimesse legate da vincolo pertinenziale ad unità immobiliari esistenti all'interno dei perimetri dei centri abitati, nonché il rialzamento del sottotetto, al fine di renderlo abitabile> >;

d) in ogni caso, volendo rimanere nel perimetro applicativo del t.u. ed., i lavori in contestazione sarebbero stati comunque legittimamente assentibili con d.i.a. ai sensi dell’art. 22, comma 3, lett. a) del medesimo t.u., in quanto concernenti <<interventi di ristrutturazione di cui all’articolo 10, comma 1, lettera c)>> .

11.2. In conclusione l’appello deve essere accolto.

A tanto consegue, in riforma parziale della sentenza gravata, il rigetto del secondo profilo del primo motivo, articolato con il ricorso dinanzi al T.a.r.

12. Le spese processuali, in ragione della complessità che ha assunto la fattispecie, sono compensate per i due gradi di giudizio.

In ragione della totale soccombenza dell’originario ricorrente, il Contributo unificato, di primo grado e di appello, è posto a suo carico.