Pubblicato il 09/11/2020

N. 06895/2020REG.PROV.COLL.

N. 00109/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 109 del 2020, proposto dal Comune di Milano, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati P C, G L e A M e M L B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato G L in Roma, via Polibio, n. 15;

contro

la s.p.a. BBB e la s.p.a. Rose, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dagli avvocati P B e A M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato A M in Roma, via Confalonieri, n. 5;

nei confronti

della s.r.l. Expo Borgogna Parking, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima) n. 1135 del 20 maggio 2019.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della s.p.a. Bbb e della s.p.a. Rose;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice nell’udienza pubblica del giorno 9 luglio 2020, svoltasi da remoto in video e audio-conferenza ex art. 84, comma 6, d.l. n. 18 del 2020, convertito con l. n. 27 del 2020, il consigliere Emanuela Loria;

Viste le dichiarazioni di passaggio in decisione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il presente contenzioso concerne la realizzazione, a mezzo di project financing , di un parcheggio pubblico a rotazione interrato, nella zona centrale del Comune di Milano (via Borgogna), il cui progetto è stato presentato dalla s.r.l. Borgogna Parking, a seguito di accordo transattivo concluso con il Comune di Milano il 17 gennaio 2013 e approvato con deliberazione della Giunta Comunale n. 1587 del 31 luglio 2014.

2. La s.p.a. BBB e la s.p.a. Rose, odierne appellate - in qualità rispettivamente di titolare di una licenza commerciale per l’esercizio di una media struttura di vendita e di utilizzatrice dell’immobile sito in via Borgogna, adiacente all’area in cui è prevista la realizzazione del parcheggio interrato, ove gestiscono la struttura commerciale denominata “The Brian&Berry Building” - hanno proposto un primo ricorso (R.G. n. 3601/2014) avanti al T.a.r. per la Lombardia avverso il diniego che è stato opposto alla loro richiesta di apertura di un nuovo passo carraio, motivato in ragione dell’interferenza tra il passo carraio oggetto di richiesta e il parcheggio interrato di via Borgogna;
nell’ambito di tale giudizio le ricorrenti hanno successivamente proposto motivi aggiunti avverso la sopra indicata deliberazione della Giunta Comunale n. 1587 del 2014 di approvazione del progetto definitivo del parcheggio.

3. Con la sentenza n. 2660 del 16 dicembre 2015, il T.a.r. per la Lombardia, sede di Milano, sezione I, respingeva il ricorso e i motivi aggiunti.

3.1. Il Comune, in data 14 gennaio 2016, con determina dirigenziale n. 3/2016, approvava il progetto esecutivo dell’opera e, in data 21 gennaio 2016, consegnava l’area alla società concessionaria, che dava avvio ai lavori.

3.2. Le odierne appellate impugnavano la sentenza del T.a.r. dinanzi al Consiglio di Stato che, con ordinanza cautelare n. 1791 del 13 maggio 2016, dando seguito ad un conforme decreto monocratico n. 1313 del 15 aprile 2016, ordinava la sospensione dei lavori, affermando la presenza di elementi di fumus boni iuris nell’appello, con particolare riguardo al deficit di partecipazione al procedimento delle società appellate.

Con la sentenza n. 1175 del 15 marzo 2017, il Consiglio di Stato (Sezione IV) accoglieva l’appello in ragione del difetto di partecipazione delle ricorrenti nel procedimento di approvazione del progetto definitivo, che risultava essere stato condotto senza tenere conto della loro istanza di apertura del passo carraio, respinta dall’Amministrazione perché incompatibile con il progetto del parcheggio ormai già approvato.

3.3. Il Comune di Milano, dopo avere riaperto il procedimento per consentire la presentazione delle osservazioni delle società odierne appellate e di altri eventuali controinteressati, provvedeva, quindi, alla nuova approvazione del progetto con la deliberazione della Giunta Comunale del 16 giugno 2017, n. 1059, con le modifiche necessarie per consentire l’apertura del passo carrabile tra cui lo spostamento di una delle rampe di accesso di venti metri rispetto all’originario progetto.

3.4. Le società, con ricorso notificato in data 5 settembre 2017, adivano il T.a.r. per la Lombardia – chiedevano l’annullamento, previa sospensiva, della deliberazione della Giunta Comunale n. 1059/17 di approvazione del nuovo progetto definitivo e, con successivi motivi aggiunti, impugnavano anche la determinazione comunale di approvazione del progetto esecutivo.

3.5. Con l’ordinanza n. 2383 del 2017, pubblicata in data 15 dicembre 2017, il T.a.r. sospendeva gli effetti dei provvedimenti impugnati e disponeva una verificazione, fissando contestualmente l’udienza di merito.

La relazione di verificazione veniva depositata il 25 luglio 2018 e, in data 7 novembre 2018, si teneva l’udienza di merito.

In data 20 maggio 2019 è stata infine pubblicata la sentenza n. 1135 del 20 maggio 2019, con la quale il Ta.r. per la Lombardia ha respinto le eccezioni di inammissibilità del ricorso sollevate dalla difesa comunale e ha accolto il ricorso e i motivi aggiunti, annullando gli atti impugnati sulla base di due rationes decidendi :

a) per effetto della sentenza del Consiglio di Stato n. 1175 del 2017, il Comune, “nel rideterminarsi sul progetto definitivo, avrebbe dovuto acquisire nuovamente i pareri delle diverse Amministrazioni coinvolte, anche al fine di consentire alle stesse di esprimersi alla luce delle osservazioni fatte pervenire dalle interessate, solo così garantendo l’effettivo esplicarsi dei diritti partecipativi di queste ultime” ;

b) “è quanto meno dubbio (…) che lo spostamento di 20 metri della rampa carraia di accesso e uscita del parcheggio interrato, e la conseguente ridefinizione dell’assetto dei piani sottostanti, possano essere riduttivamente inquadrate come modifiche marginali del progetto definitivo, che, come tali, renderebbero del tutto superflua l’acquisizione di nuovi pareri persino in relazione a profili di particolare rilevanza come quelli attinenti alle condizioni di sicurezza e ai requisiti igienico-sanitari dei luoghi;
il Comune, semmai dato il peculiare rilievo dell’opera, avrebbe dovuto rimettere alle diverse autorità competenti, attraverso la convocazione di una nuova conferenza di servizi, la decisione in ordine al carattere marginale o meno delle modifiche apportate al progetto ai fini del rilascio dei rispettivi pareri”.

c) inoltre, la relazione finale del verificatore riporterebbe una serie di rilievi che, per il loro considerevole numero e per la rilevanza degli aspetti presi in considerazione, evidenzierebbero carenze progettuali che a loro volta denoterebbero un vizio dell’istruttoria svolta dal Comune.

4. Il Comune di Milano ha proposto il presente appello avverso la sentenza di primo grado.

5. Il Comune, in primo luogo, ha chiesto che sia dichiarata la inammissibilità del ricorso di primo grado per difetto di interesse delle società istanti, giacché, nelle more del giudizio e a seguito della sentenza del Consiglio di Stato n. 1175 del 2017, il passo carrabile - per il quale le medesime società avevano presentato l’istanza - è stato oggetto di atto di assenso da parte del Comune e, d’altro canto, il mero elemento della vicinitas della media struttura di vendita di cui sono titolari ( “Brian &
Barry Building” ), in assenza della prospettazione di alcun danno concreto ed attuale derivante dall’opera, non sarebbe sufficiente a radicare le condizioni dell’azione.

6. Con due articolati motivi, l’appellante Comune solleva plurime censure nel merito dei punti 2.6. e 2.7 della sentenza gravata.

6.1. In primo luogo, sostiene l’appellante che il giudice di prime cure, nella parte 2.6. della sentenza, avrebbe travisato la portata della sentenza del Consiglio di Stato n. 1175 del 2017 sotto i seguenti profili:

a) la sentenza non avrebbe annullato gli atti istruttori propedeutici all’approvazione del progetto definitivo, bensì soltanto quest’ultimo e con limitato riferimento al fatto che il progetto del parcheggio confliggesse con l’apertura del passo carraio richiesto dalle Società. L’annullamento parziale pertanto non avrebbe travolto tutti i precedenti atti istruttori propedeutici, che pertanto non dovrebbero essere reiterati con la nuova acquisizione dei pareri. In altri termini, la citata sentenza del Consiglio di Stato riconosceva la fondatezza della pretesa delle società di partecipare, finalizzata esclusivamente a valutare la possibilità di traslare la rampa in modo da consentire l’apertura del passo carraio e ciò è stato poi consentito dal Comune.

b) la sentenza di primo grado sarebbe erronea nella parte in cui ha stabilito che le amministrazioni che avevano reso i pareri nella precedente fase procedimentale - Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici, Vigili del Fuoco e ATS – si dovrebbero nuovamente esprimere sulle osservazioni presentate dalle società ricorrenti, poiché le suddette osservazioni concernevano esclusivamente i profili di interferenza statica del parcheggio con l’edificio “Brian &
Barry Building”, i profili economici dell’opera, nonché la fase di cantierizzazione e le sistemazioni superficiarie, che non concernono le competenze delle sopra indicate amministrazioni.

c) il giudice di prime cure avrebbe basato l’annullamento degli atti impugnati su una motivazione perplessa, poiché si esprime in modo dubitativo sulla modifica progettuale, qualificando lo spostamento della rampa come “modifica marginale”.

d) la sentenza sarebbe inoltre erronea nella parte in cui asserisce che il Comune avrebbe dovuto riconvocare una nuova Conferenza di Servizi per rimettere alle diverse autorità competenti la decisione circa la necessità di un loro nuovo parere: tale statuizione del T.a.r. aggraverebbe inutilmente il procedimento amministrativo, poiché lo spostamento della rampa contemplato nel nuovo progetto definitivo non avrebbe comportato alcune modifica delle superfici areanti della parte interrata del parcheggio o di altri elementi di arredo, ma avrebbe comportato soltanto la traslazione di alcuni posti auto, ragion per cui non sussisterebbe la necessità di acquisire nuovamente i pareri degli enti competenti.

6.2. In relazione alla parte 2.7. della sentenza di primo grado, l’appellante sostiene che la sentenza risulterebbe contraddittoria: ed invero il T.a.r., da un lato, darebbe atto che la relazione di verificazione ha affermato che “il progetto sembra sviluppato coerentemente con la normativa di riferimento e secondo le attuali conoscenze scientifiche” , dall’altro concluderebbe per la sussistenza di carenze progettuali. Il verificatore ha, infatti, concluso per la correttezza del progetto, pur formulando alcune osservazioni, le quali, evidentemente, non inficiavano la bontà del progetto complessivo.

7. Si sono costituite in giudizio le società appellate, le quali, ai sensi e per gli effetti dell’art. 101, comma 2, c.p.a., ripropongono i motivi dichiarati assorbiti o non esaminati dal giudice di prime cure, proposti nel ricorso di primo grado e nel successivo atto di motivi aggiunti, di seguito sintetizzati.

7.1. Il nuovo progetto di parcheggio approvato non avrebbe effettuato una corretta ponderazione degli interessi pubblico e privati in conflitto, alla luce dell’adozione da parte del Consiglio comunale della deliberazione n. 13 dell’8 giugno 2017 di adozione del Piano Urbano per la Mobilità sostenibile (le cui linee di indirizzo erano già state individuate con la D.G.C. n. 2342 del 9 novembre 2012 e successivamente precisate nella proposta di Deliberazione n. 337/2015), dalla quale è prevista una drastica riduzione degli accessi delle autovetture in centro e la progressiva limitazione/azzeramento dei parcheggi operativi interni all’area centrale (B.i e B.ii).

7.2. Un ulteriore aspetto di illegittimità del progetto approvato consisterebbe nella carenza di istruttoria e nella illogicità derivanti dalla mancata considerazione degli aspetti che attengono alla sostenibilità economico-finanziaria dell’intero progetto approvato, poiché da una verifica aggiornata deriverebbe la sua insostenibilità, giacché il prezzo della vendita dei box ai privati non ripagherebbe dell’importo dell’investimento (B.iii).

7.3. La verifica in ordine alla progettazione definitiva e la conseguente validazione da parte del Responsabile Unico del Procedimento sarebbero avvenute in modo illegittimo ed inattendibile, poiché la prima è stata effettuata da un soggetto (S.I.C.I.V. s.r.l.) individuato dal soggetto promotore, tramite affidamento diretto, in violazione degli artt. 26 e 31 d.lgs. n. 50 del 2016 e delle relative Linee Guida dell’ANAC n. 1 (approvate mediante Delibera del Consiglio dell’Autorità n. 973 del 13 settembre 2016) e n. 3 (approvate mediante Delibera del Consiglio dell’Autorità n. 1096 del 26 ottobre 2016) , che prevedono che l’attività di verifica debba essere svolta dalla Stazione appaltante, nella specie il Comune di Milano, in persona del Responsabile unico del procedimento;
invero, trattandosi di esternalizzazione di servizi di architettura e ingegneria relativi a lavori di importo inferiore ai 20 milioni di Euro di cui all’art. 26, comma 6, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016, l’affidamento della suddetta attività doveva avvenire tramite procedura di evidenza pubblica.

7.4. In ogni caso, la verifica del progetto impugnato risulterebbe affetta dal medesimo errore di fondo già censurato in termini generali nei riguardi di tutta l’istruttoria condotta dal Comune, poiché considera la nuova proposta progettuale alla stregua di una mera integrazione della precedente, verificandone solamente alcuni aspetti e tralasciandone altri molto rilevanti. L’attività di verifica risulterebbe, infatti, svolta solo per le integrazioni ad esclusione quindi della parte economica e di conseguenza “non è stata verificata la presenza e l’idoneità delle approvazioni, autorizzazioni, atti di assenso comunque denominate, nonché delle dichiarazioni obbligatorie, poiché già presenti nei livelli precedenti” .

Al contrario, tali verifiche non solo costituivano un preciso obbligo di legge a seguito dell’annullamento in sede giurisdizionale del precedente progetto definitivo verificato, ma – secondo la prospettazione delle ricorrenti in primo grado - si rendevano quanto mai necessarie in relazione alle modifiche introdotte dal nuovo progetto definitivo nonché in generale al mutato contesto fattuale e normativo.

7.5. Sotto un ulteriore profilo, l’istruttoria tecnica condotta sul progetto definitivo sarebbe gravemente lacunosa (come rilevato dalla terza perizia tecnica di parte a firma del Prof. R), nell’analizzare vari profili della realizzazione del parcheggio e delle sue incidenze sul contesto urbano limitrofo (cedimenti, scavi, quota di falda, impermeabilizzazione, prevenzione incendi, gas radon), tutti aspetti che non sono stati considerati nel quadro economico.

8. In data 28/29 maggio 2020 il Comune di Milano depositava la nota del 29 gennaio 2020 di convocazione e indizione della Conferenza di servizi ai sensi degli artt. 14 bis, comma 7, e 14 ter, comma 6, della legge 7 agosto 1990, n. 241, s.m.i., in esecuzione della sentenza del T.a.r. n. 1135 del 2019;
depositava altresì il parere igienico-sanitario favorevole dell’ATS Milano reso il 12 febbraio 2020, il parere favorevole condizionato dei Vigili del Fuoco reso in data 30 gennaio 2020, il parere del Ministero per i beni e le attività culturali, Soprintendenza Archeologia e Belle Arti per la Città di Milano, reso in data 12 marzo 2020, favorevole con prescrizioni, oltre ad ulteriore scambio epistolare tra il Comune e la società realizzatrice del parcheggio e alle tavole del progetto definitivo 2020.

9. In data 29 maggio 2020 le società appellate depositavano la propria memoria partecipativa alla Conferenza di servizi, oltre alla relazione del tecnico di parte sul nuovo progetto.

10. Con memoria depositata in data 5 giugno 2020, l’Amministrazione argomentava in ordine all’inammissibilità dei motivi di primo grado riproposti in appello dalle società appellate - in quanto, da un lato, vengono censurate scelte di merito del Comune attinenti alla localizzazione del parcheggio che non possono essere oggetto di sindacato giurisdizionale e, dall’altro, con riferimento alla sostenibilità economico finanziaria dell’opera e al PEF, le censure sono irricevibili in quanto tardive, considerato che le medesime non sono state sollevate in occasione della precedente impugnativa, conclusasi con la sentenza del Consiglio di Stato n. 1175/2016 – nonché in ordine alla infondatezza delle censure di primo grado riproposte dalle appellate;
non vi sarebbe inoltre un interesse delle società a censurare la violazione delle norme del d.lgs. n. 50 del 2016 in relazione al mancato rispetto delle regole di evidenza pubblica nell’affidamento dell’attività di verifica del progetto definitivo, poiché le società istanti non sono soggetti che potevano aspirare allo svolgimento di tale attività.

In ordine ai dubbi progettuali la difesa comunale, oltre a contestare quanto asserito dalle appellate nel ricorso di primo grado, richiama la circostanza per cui comunque il procedimento di approvazione del medesimo progetto definitivo (a cui il concessionario ha apportato alcune integrazioni) è stato riavviato nelle more del giudizio d’appello e sono stati acquisiti i pareri di cui il T.a.r. aveva lamentato la pretermissione.

11. Con memoria depositata in data 8 giugno 2020, le società appellate ribadivano le proprie doglianze già assorbite in primo grado.

12. Con memorie di replica rispettivamente del 17 e del 18 giugno 2020, l’appellante e le società argomentavano in ordine alle proprie prospettazioni difensive e il Comune di Milano chiedeva il passaggio in decisione allo stato degli scritti.

13. All’udienza del giorno 11 luglio 2020, svoltasi da remoto in video e audio-conferenza ai sensi dell’art. 84, comma 6, d.l. n. 18 del 2020, convertito con l. n. 27 del 2020, la causa è stata trattenuta in decisione.

14. L’appello del Comune di Milano è infondato e va respinto con la consequenziale conferma della sentenza di primo grado.

15. Preliminarmente il Collegio fa presente che:

a) il thema decidendum è delimitato alla verifica della fondatezza dei motivi di primo grado, avendo gli appellati riproposto i motivi non esaminati e/o assorbiti dalla impugnata sentenza di primo grado ( ex multis Consiglio di Stato sez. IV n. 1130 del 2016, sez. V. n. 673 del 2015, n. 5868 del 2015, n. 5253 del 2015);

b) pertanto, per comodità espositiva, saranno prese in esame direttamente le censure poste a sostegno del ricorso proposto in prime cure.

15.1. Ancora in via preliminare, vanno respinte le eccezioni di inammissibilità sollevate dall’Amministrazione sia nel primo che nel presente grado di giudizio (pagg.