Pubblicato il 26/07/2024

N. 06728/2024REG.PROV.COLL.

N. 09677/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9677 del 2023, proposto da
Consorzio stabile Eteria s.c.r.l., Acciona Construcción s.a., R.C.M. Costruzioni s.r.l., tutte in proprio e quali mandataria (la prima) e mandanti (la seconda e la terza) del costituendo raggruppamento temporaneo “Eteria”, rappresentate e difese dagli avvocati D A, A C, L L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio A C in Roma, piazza San Bernardo, n. 101;

contro

Autorità di sistema portuale del Mar Ligure Occidentale, Presidenza del Consiglio dei ministri, Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, Ministero dell’economia e delle finanze, Autorità nazionale anticorruzione– ANAC, Commissario straordinario per la nuova Diga Foranea di Genova, Commissario straordinario per la ricostruzione ai sensi dell’art. 1 del decreto-legge n. 109 del 2018, convertito in legge n. 130 del 2018, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Consorzio PerGenova Breakwater, rappresentato e difeso dagli avvocati Marco Annoni, Alessandro Botto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria n. 00886/2023, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità di sistema portuale del Mar Ligure Occidentale, della Presidenza del Consiglio dei ministri, del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, del Ministero dell’economia e delle finanze, dell’Autorità nazionale anticorruzione– ANAC, del Commissario straordinario per la nuova Diga Foranea di Genova e del Commissario straordinario per la ricostruzione ai sensi dell’art. 1 del decreto-legge n. 109 del 2018, convertito in legge n. 130 del 2018, nonché l’atto di costituzione in giudizio del Consorzio PerGenova Breakwater;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 febbraio 2024 il Cons. A M e uditi per le parti gli avvocati Anselmi, Vagnucci, questi in dichiarata delega dell’avv. Cancrini, Lentini, Annoni, Pacciani, questi in dichiarata delega dell’avv. Botto, e l’avvocato dello Stato Di Giorgio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – La presente causa ha ad oggetto la procedura negoziata, senza previa pubblicazione del bando, avviata, alla fine del 2021, dal Commissario straordinario per la realizzazione della nuova Diga Foranea del porto di Genova. La gara riguardava la progettazione definitiva ed esecutiva, nonché l’esecuzione dei lavori (prima fase), della Nuova Diga Foranea del Porto di Genova, ambito di Sampierdarena (appalto PNRR).

Dopo l’iniziale fase di selezione dei soggetti interessati (c.d. prequalifica), due soli operatori hanno presentato offerta (fine luglio 2022) e, successivamente, si è avuta l’aggiudicazione in favore del Consorzio WeBuild (oggi: Consorzio PerGenova Breakwater), che ha stipulato il contratto e ha iniziato i lavori.

A procedura di gara ormai conclusa, la stazione appaltante, con provvedimento prot. n. 21924, del 24 maggio 2023, ha deciso di escludere il raggruppamento temporaneo di imprese “Eteria”, altra unica offerente, seconda classificata e non aggiudicataria. Ciò, in ragione della mancata dichiarazione, da parte sua, di una possibile causa di esclusione, consistente nel fatto che la mandante Acciona Construcción s.a., società di diritto spagnolo, era stata raggiunta da una sanzione antitrust da parte della competente autorità nazionale: comportamento, questo, del quale la stazione appaltante era venuta a conoscenza solo ex post (rispetto al periodo temporale di svolgimento della gara), ossia nel corso del giudizio azionato dinnanzi al TAR Liguria dalla medesima Eteria (che, in tale sede, contestava l’esito finale della gara), e nondimeno ritenuto comportamento rilevante ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c- bis), del d.lgs. n. 50 del 2016 (all’epoca vigente).

Il descritto provvedimento di esclusione, insieme alla conseguente nota di segnalazione ad ANAC del 23 giugno 2023, sono stati impugnati da Eteria con altro e separato ricorso dinnanzi al TAR Liguria il quale, con la sentenza meglio individuata in epigrafe, lo ha respinto, condannandola in parte alle spese di lite.

2. – Con l’atto di appello oggi in decisione, il consorzio stabile Eteria s.c.r.l., in qualità di mandataria del RTI escluso, insieme alle società mandanti Acciona Construcción s.a. e RCM Costruzioni s.r.l., hanno impugnato tale sentenza del TAR Liguria, chiedendone l’annullamento e/o la riforma sulla base di sette motivi di appello, cui accede anche una domanda di risarcimento del danno.

Nel presente giudizio di appello si sono costituite, in resistenza, l’Autorità di sistema portuale del Mar Ligure Occidentale, con sede in Genova, la Presidenza del Consiglio dei ministri, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, il Ministero dell’economia e delle finanze, l’Autorità nazionale anticorruzione– ANAC, il Commissario straordinario per la nuova Diga Foranea di Genova e il Commissario straordinario per la ricostruzione ai sensi dell’art. 1 del decreto-legge n. 109 del 2018, convertito in legge n. 130 del 2018, in persona dei rispettivi rappresentati legali pro tempore , tutti rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato. La parte pubblica ha depositato memoria difensiva in data 29 gennaio 2024, chiedendo il rigetto dell’appello.

Si è altresì costituito, nel presente giudizio di appello, il Consorzio PerGenova Breakwater (già Consorzio Webuild), aggiudicatario dell’appalto, anch’esso con richiesta di reiezione dell’appello, successivamente argomentata, in fatto e in diritto, con memoria depositata il 30 gennaio 2024.

3. – In vista della pubblica udienza di discussione, il Consorzio PerGenova Breakwater e le appellanti hanno depositato memorie di replica rispetto alle deduzioni avversarie, rispettivamente in data 2 e 3 febbraio 2024.

Alla pubblica udienza del 15 febbraio 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

4. – L’appello è fondato.

Portata assorbente assume il quarto motivo di appello, con riguardo al profilo, ivi dedotto, dell’ error in iudicando commesso dal TAR in punto di valutazione della natura “esecutiva” della sanzione antitrust emessa dall’autorità spagnola nei confronti della mandante Acciona Construcción s.a.

4.1. – Occorre ricordare che, con l’atto di esclusione ex post dalla procedura di gara, adottato dal Commissario straordinario per la Nuova Diga Foranea di Genova in data 24 maggio 2023, la stazione appaltante ha rilevato, da parte del costituendo raggruppamento temporaneo “Eteria”, la violazione dell’art. 80, comma 5, lettera c- bis), del d.lgs. n. 50 del 2016, per aver “ omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione ”, concernenti l’avvio del procedimento sanzionatorio antitrust da parte della competente autorità spagnola, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), in relazione “ all’adozione del relativo provvedimento sanzionatorio ”: informazioni che si ponevano, nei confronti del raggruppamento, come “ notizie astrattamente idonee a porre in dubbio la sua integrità o affidabilità ” e determinavano “ il mancato possesso […] dei requisiti di ordine generale di cui all’articolo 80 comma 5, lett. c-bis) del D. Lgs 50/2016 con conseguente esclusione, ove e per quanto occorrer possa, dalla procedura ”.

Nella motivazione dell’atto si legge che “ dal luglio 2020, risulta aperto da parte della Direzione della Concorrenza della CNMC nei confronti della società Acciona Costrucciòn SA un procedimento per possibili pratiche restrittive della concorrenza e condotte vietate ai sensi dell’art. 1 della legge spagnola 15/2007 e dell’articolo 101 del Trattato di Funzionamento dell’Unione Europea notificato alla società il giorno stesso ” e sono quindi riportati ampi stralci della delibera dell’autorità spagnola del 5 luglio 2022.

Nell’atto di esclusione, ancora, si legge che, “ in ragione di tali violazioni delle quali la società Acciona Construccion SA è stata dichiarata responsabile, alla stessa è stata altresì comminata una sanzione economica ” e che, dalla lettura del provvedimento sanzionatorio dell’autorità spagnola e della relativa istruttoria, “ emerge, in estrema sintesi, che la società Acciona Construcciòn SA ha, in maniera continuata e ripetuta in un lunghissimo periodo di tempo, posto in essere delle gravissime violazioni della legge spagnola in materia di concorrenza e dell’articolo 101 del TFUE ”. Si precisa, poi, che “ in sede di proposta tecnica economica presentata in data 26.07.2022 […] , sebbene fosse già stato emesso nei confronti della società Acciona Construcciòn SA la Risoluzione Obra Civil in data 05 luglio 2022 - notificata in data 06 luglio 2022 - conclusiva del procedimento sopra indicato, [l’operatore economico] ha omesso qualsivoglia riferimento a detto provvedimento sanzionatorio pure essendo lo stesso, alla data di presentazione della proposta, pienamente valido ed efficace ”.

4.2. – L’assunto della piena “efficacia” della sanzione antitrust, che dunque ha sorretto, in modo decisivo, la decisione della stazione appaltante in ordine alla ritenuta violazione dell’art. 80, comma 5, lettera c- bis), del d.lgs. n. 50 del 2016, ha formato oggetto di censura da parte delle ricorrenti in primo grado ma il TAR, con la sentenza appellata, lo ha a sua volta avallato.

Sul punto, il Giudice di prime cure ha ritenuto che la sanzione irrogata il 5 luglio 2022 fosse già “esecutiva”, “ tanto che della sua efficacia è stata richiesta la sospensione che è stata poi disposta con la pronuncia cautelare del Tribunale iberico solo il 23.12.2022 ” (così la sentenza del TAR, al punto 5c), dovendosi pertanto concludere che, alla data del 26 luglio 2022 di presentazione della domanda, costituiva preciso onere del raggruppamento Eteria dichiararla alla stazione appaltante.

In sintesi, nella sua motivazione, il TAR ha derivato il convincimento circa l’attuale esecutività della sanzione sulla base dei seguenti due presupposti in fatto e in diritto. Anzitutto, vi era che l’impresa interessata aveva avanzato domanda giudiziale di sospensione cautelare e che tale domanda era stata accolta dal Giudice spagnolo competente, accadimenti non altrimenti spiegabili se non con l’immediata lesività della sanzione, soprattutto avuto riguardo alla parte “ Quarta ” della motivazione dell’ordinanza n. 1813 del 2022 del giudice iberico, secondo cui la sanzione irrogata “ ha un effetto esecutivo e la prova di ciò è che se la sospensione non venisse concessa causerebbe danni alla ricorrente al momento della partecipazione alle gare d’appalto, in particolare a livello europeo, danni che, si ribadisce, si reputano difficilmente reversibili ”. In secondo luogo, il TAR ha riscontrato l’“inconferenza” del fatto che il Registro delle imprese iberico, nel dicembre 2022, ancora non riportava alcuna inibizione alla capacità di contrattare di Acciona: ciò, in quanto, secondo il TAR, “ verosimilmente, si è trattato di un ritardo di aggiornamento del citato Registro ”, con ciò assumendo la natura non costitutiva della relativa iscrizione.

4.3. – Tali presupposti, tuttavia, non sono condivisibili, alla luce delle precise deduzioni delle parti appellanti.

4.3.1. – Quanto alla vicenda cautelare dinnanzi al Giudice spagnolo, occorre invero rilevare che la sua ordinanza di sospensiva aveva ad oggetto “ la sospensione della decisione di notificare la Delibera alla Commissione consultiva statale per la sottoscrizione dei contratti pubblici ( Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado ) ” (come si legge nella relativa epigrafe: l’ordinanza è depositata in atti con traduzione giurata nella lingua italiana e apostille ai sensi della Convenzione dell’Aja del 5 ottobre 1961). Nella parte Quinta della motivazione, che assume in questa sede portata decisiva, il Giudice spagnolo chiarisce, mediante richiamo alla giurisprudenza della Corte Suprema, che l’atto sanzionatorio emesso dalla CNMC non aveva ancora efficacia esecutiva e che, nondimeno, esso poteva ben formare oggetto di un provvedimento giudiziale di sospensione cautelare, per le seguenti ragioni: “ Gli effetti del divieto di sottoscrivere contratti si verificano e la limitazione diventa esecutiva esclusivamente a partire dal momento in cui vengono specificate la portata e la durata del divieto, nella delibera sanzionatoria stessa o tramite il relativo procedimento, e, in quest’ultimo caso, dopo l’iscrizione nel registro. // Ciò non impedisce che l’organo giudiziario, in via cautelare, possa sospendere l’invio della notifica alla Commissione consultiva statale per la sottoscrizione di contratti pubblici qualora, inter alia, abbia ritenuto necessario sospendere cautelarmente la sanzione alla quale è collegata ”.

Emerge, dunque, che la sospensione cautelare, a giudizio del giudicante spagnolo, manteneva apprezzabili ed immediati effetti di beneficio per la situazione giuridica dell’impresa, pur nella dichiarata mancanza di attuale efficacia del provvedimento sanzionatorio, in base alle conferenti previsioni del diritto nazionale.

4.3.2. – Su quest’ultimo punto va sottolineato, come adeguatamente rappresentato dalle appellanti che richiamano le norme spagnole in tema, che il procedimento attivato dalla CNMC, pur già approdato all’adozione dell’atto sanzionatorio del 5 luglio 2022, doveva ancora proseguire con l’ultima fase integrativa dell’efficacia, da svolgersi dinnanzi alla Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado , cui avrebbe dovuto seguire l’iscrizione della sanzione, e della relativa incapacità a contrattare dell’operatore economico, nel Registro spagnolo delle imprese. Solo a quel punto la sanzione avrebbe acquisito efficacia. Sul tema, l’art. 73 della Ley 9/2017, che disciplina in Spagna i contratti del settore pubblico, stabilisce, al comma 3, che i divieti di stipulazione dei contratti (come quello in rilievo nella presente sede) “ saranno effettivi a decorrere dalla data in cui passano in giudicato la sentenza o il provvedimento amministrativo nei casi in cui questi ultimi abbiano deciso la portata e la durata del divieto ” e aggiunge, al capoverso subito seguente, che “ Nel resto delle ipotesi, l’effettività decorrerà dalla data di iscrizione al relativo registro ” (così il testo normativo, nella traduzione giurata in lingua italiana, depositato in atti nel presente giudizio di appello: tale deposito deve ritenersi assolutamente necessario ai fini della decisione, ai sensi dell’art. 104, comma 2, cod. proc. amm.).

Ebbene, come si evince chiaramente dalla parte Quinta dell’ordinanza n. 1813 del 2022, nel caso di specie si era in presenza proprio di un’ipotesi in cui la delibera sanzionatoria della CNMC non precisava la durata e la portata del divieto e necessitava, dunque, della successiva fase integrativa dell’efficacia da svolgersi dinnanzi alla Junta. Il che, del resto, corrisponde all’oggetto sul quale era chiamato a pronunciarsi il Giudice spagnolo, che – come visto poc’anzi – afferiva alla prosecuzione del procedimento amministrativo da attuarsi mediante notifica della delibera CNMC alla Junta (effetto che la domanda di sospensione cautelare mirava a bloccare).

4.3.2. – E dunque, quanto all’ulteriore condizione affinché, secondo il diritto spagnolo, la delibera antitrust possa produrre effetti nei confronti dell’operatore economico attinto, inibendolo alla conclusione dei contratti pubblici, è sufficiente richiamare il già menzionato capoverso dell’art. 73, comma 3, della Ley 9/2017, che esplicitamente collega l’effettività della sanzione alla sua iscrizione nel Registro delle imprese. Tale iscrizione assume, palesemente, i contorni dell’adempimento costitutivo, affinché la sanzione possa dirsi operante.

Questa conclusione è corroborata, dalle parti appellanti, mediante il richiamo a un’altra fonte del diritto spagnolo, l’art. 96 della medesima Ley n. 9/2017, a norma del quale “ L’iscrizione all’Albo Ufficiale degli Offerenti e delle Imprese Classificate del Settore Pubblico accredita dinanzi a tutte le stazioni appaltanti del settore pubblico, secondo quanto ivi riportato e salvo prova contraria … [il] concorso o meno dei divieti a contrarre che in esso devono essere contenuti ”. Tale formulazione, ancorché non corredata da traduzione giurata in lingua italiana, deve comunque essere acquisita ai fini della decisione, in quanto non specificamente contestata dalle controparti, le quali – in contrario – non hanno allegato elementi di convincimento tali da inficiare l’attendibilità della conseguente ricostruzione giuridica.

4.4. – In definitiva, in base a quanto precede, discende che, al momento delle dichiarazioni in gara dell’operatore “Eteria”, la sanzione antitrust dell’autorità spagnola non poteva ancora considerarsi esecutiva ed efficace, non essendo stato completato il relativo procedimento né mediante la necessaria fase integrativa dell’efficacia dinnanzi alla competente Junta, né mediante l’iscrizione del divieto nel Registro delle imprese, avente portata costitutiva. Di conseguenza, non si configurava alcun dovere, in capo a quell’operatore, di dichiarare l’esistenza della sanzione, non ancora produttiva di effetti, né poteva a fortiori delinearsi un’ipotesi di esclusione rilevante ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c- bis), del d.lgs. n. 50 del 2016.

Da questa prospettiva, emerge il difetto di motivazione e il travisamento dei fatti che inficia il provvedimento di esclusione del Commissario straordinario, il quale ha fondato il proprio convincimento sull’inesatto presupposto di fatto, secondo cui la delibera sanzionatoria della CNMC fosse già efficace al momento delle dichiarazioni rese in gara.

5. – L’appello, pertanto, è da accogliere, con assorbimento delle rimanenti censure. L’accoglimento del quarto motivo rende superfluo interrogare la Corte di giustizia UE con i quesiti che le parti appellanti hanno formulato a pag. 38 dell’atto di appello.

Non vi è luogo, peraltro, ad alcuna pronuncia sull’“istanza risarcitoria”, formulata dalle appellanti nella parte finale dell’appello, in quanto, con tale “istanza”, le esponenti hanno semplicemente fatto “riserva di chiedere, in separato giudizio, il ristoro dei danni per equivalente monetario”, senza avanzare domanda alcuna a questo Giudice (se non quella di riammissione alla gara, che invero deriva dalla portata conformativa della presente sentenza).

Per l’effetto, in riforma della sentenza di prime cure, vanno annullati gli atti impugnati in primo grado, ossia il provvedimento di esclusione dalla gara del raggruppamento “Eteria”, di cui alla determina n. 21924, del 24 maggio 2023, e il pedissequo atto di segnalazione ad ANAC, di cui alla nota n. 26519, del 23 giugno 2023.

6. – Le spese del doppio grado possono comunque essere compensate tra le parti, attesa la novità e la complessità delle questioni trattate, in fatto e in diritto.