Pubblicato il 31/10/2023

N. 00886/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00404/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 404 del 2023, proposto da
Consorzio Stabile -OMISSIS-S.C. A R.L., -OMISSIS- S.A., -OMISSIS- S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dagli avvocati D A e A C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Commissario Straordinario per la Realizzazione della Nuova Diga Foranea di Genova ai sensi del Dpcm 16.4.2021, Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Occidentale, Commissario Straordinario per la Ricostruzione ex D.P.C.M. 4.10.2018, Regione Liguria, Città Metropolitana di Genova, Comune di Genova, non costituiti in giudizio;
Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ministero dell'Economia e delle Finanze, Commissario Straordinario Nuova Diga Foranea di Genova, Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Occidentale Genova, Commissario Straordinario per la Ricostruzione del Viadotto Polcevera Genova, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura dello Stato, domiciliataria ex lege a Genova, v.le Brigate Partigiane, 2;

nei confronti

Consorzio -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Marco Annoni, Leonardo Frattesi e Alessandro Botto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
-OMISSIS- Autorità Nazionale Anticorruzione, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento, previa adozione delle opportune misure cautelari,

- del provvedimento prot. n. 21924 del 24.5.2023, con cui il Commissario Straordinario per la realizzazione della nuova Diga Foranea di Genova ai sensi dell'art. 4, comma 1, del D.L. n. 32/2019 e del D.P.C.M. 16.4.2021, ha disposto l'esclusione del RTI odierno deducente dall'appalto integrato complesso avente per oggetto “l'elaborazione della progettazione definitiva ed esecutiva relativi alla prima e seconda fase funzionale e l'esecuzione dei lavori relativi alla prima fase funzionale della Nuova Diga Foranea del Porto di Genova – ambito di Sampierdarena (p3062)” per supposti illeciti rilevanti ai sensi dell'art. 80, comma 5, del D.Lgs. n. 50/2016, delegando il RUP “agli adempimenti conseguenti oltreché alla trasmissione ad ANAC delle informazioni ai sensi dell'art. 11 del Regolamento ANAC adottato con Delibera 6 giugno 2018 recante “Regolamento per la gestione del Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ai sensi dell'art. 213, comma 10, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50””;

- della segnalazione all'ANAC del suddetto provvedimento di esclusione effettuata dal Commissario Straordinario tramite Modello C, trasmesso all'ANAC e, per conoscenza, al RTI odierno deducente, con nota prot. n. 0026519 del 23.6.2023, sotto la dicitura di cui al par. 10.1.1.1, lett. a) “Atti diretti a influenzare le decisioni della stazione appaltante in ordine alla valutazione del possesso dei requisiti di partecipazione”;

- ove occorra, per quanto di ragione, della nota prot. n. 20250 del 15.5.2023 recante “riavvio procedimento di verifica delle dichiarazioni rese nell'ambito della procedura di affidamento dell'appalto integrato complesso per la realizzazione della Nuova Diga Foranea di Genoa (P. 3062)”;

- ove occorra, per quanto di ragione, della nota prot. n. 17021 del 23.4.2023 con cui il RUP ha disposto la sospensione del procedimento “sino alla comunicazione dell'intervenuto deposito in giudizio della decisione che sarà assunta dal Tar Genova nell'ambito del giudizio RGR n. 674/2022”;

- ove occorra, per quanto di ragione, della nota prot. n. 8693 dell'1.3.2023 recante “Comunicazione di avvio del procedimento di verifica delle dichiarazioni rese nell'ambito della procedura di affidamento dell'appalto integrato complesso per la realizzazione della Nuova Diga Foranea di Genoa (P. 3062)”;

- di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, ancorché attualmente non conosciuti

NONCHE’ PER LA CONDANNA

dell'Ente intimato a risarcire il danno cagionato alla ricorrente in forma specifica, mediante annullamento degli atti impugnati e conseguente riammissione alla gara del RTI -OMISSIS-

E RISERVA

di chiedere, in separato giudizio, il ristoro dei danni per equivalente monetario qualora risultasse impossibile la reintegrazione in forma specifica per fatto non imputabile o comunque non dipendente dalla volontà dell'odierna ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Presidenza del Consiglio dei Ministri e di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e di Ministero dell'Economia e delle Finanze e di Consorzio -OMISSIS- e di Commissario Straordinario Nuova Diga Foranea di Genova e di Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Occidentale Genova e di Commissario Straordinario per la Ricostruzione del Viadotto Polcevera Genova;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 ottobre 2023 il dott. M B e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1) Il ricorso costituisce lo sviluppo della vicenda - già decisa da questo Tribunale - relativa all’affidamento dell’appalto integrato per “ l’elaborazione della progettazione definitiva ed esecutiva relativi alla prima e seconda fase funzionale e l’esecuzione dei lavori relativi alla prima fase funzionale della Nuova Diga Foranea del Porto di Genova – ambito di Sampierdarena (p3062) ”, indetto dal Commissario Straordinario per la Nuova Diga Foranea di Genova (d’ora in poi: Commissario).

2) In particolare con il ricorso di cui in epigrafe il RTI -OMISSIS-ha chiesto l’annullamento degli atti impugnati relativi alla sua esclusione dalla gara per l’appalto suddetto, nonché la condanna del Commissario al risarcimento del danno in forma specifica mediante sua riammissione alla gara.

3) In data 26.7.2022 hanno presentato la domanda di partecipazione alla gara in questione, da un lato, il ricorrente RTI costituendo tra il Consorzio Stabile -OMISSIS-S.c. a r.l. (mandatario, d’ora in poi: -OMISSIS-), la soc. -OMISSIS- S.A. (-OMISSIS-) e la soc. -OMISSIS- S.r.l. (mandanti), e dall’altro lato, il Consorzio tra la capogruppo -OMISSIS-(poi costituitisi nel Consorzio -OMISSIS-).

4) L’appalto è stato aggiudicato al Consorzio -OMISSIS- con Decreto del Commissario n. 967 del 12.10.2022.

5) -OMISSIS-, con un primo ricorso Rg n. 674/2022, ha impugnato l’aggiudicazione suddetta con richiesta di adozione di misure cautelari.

6) Atteso che la richiesta di inibitoria è stata respinta, il Commissario ha stipulato il contratto di appalto con il Consorzio -OMISSIS- in data 23.11.2022 in applicazione della normativa sulle opere finanziate con fondi del PNRR (art. 48 del D.L. n. 77/2021 e art. 125 del c.p.a.) che impedisce la caducazione del contratto stipulato, salva la tutela risarcitoria per equivalente.

7) In seguito a tale stipula, sempre nel primo ricorso Rg. n. 674/2022:

- -OMISSIS-ha presentato tre motivi aggiunti per ottenere l’accertamento dell’illegittimità degli atti impugnati ai fini del risarcimento dei danni per equivalente monetario ex artt. 34, comma 3, e 125, comma 3, del c.p.a.;

- il Consorzio -OMISSIS- ha presentato ricorso incidentale notificato il 2.12.2022 lamentando la mancata esclusione dalla gara del RTI -OMISSIS-perché alla mandante -OMISSIS-, in data 5.7.2022, era stata irrogata una sanzione pecuniaria di 29.400.000 euro dall’Autorità antitrust spagnola (Comision Nacional de los Mercados y la Competencia - CNMC) per aver posto in essere dal 1992 al 2017 intese restrittive della concorrenza e scambio di informazioni anticoncorrenziali.

8) Nelle more del giudizio suddetto il Commissario, con nota dell’1.3.2023, ha comunicato ad -OMISSIS-che, avendo appreso dal ricorso incidentale di -OMISSIS- dell’esistenza della sanzione antitrust irrogata ad -OMISSIS- in data 5.7.2022 (quindi anteriormente alla presentazione delle offerte avvenuta il 26.7.2022), ha avviato il procedimento di “ verifica delle dichiarazioni rese nell’ambito della procedura di affidamento dell’appalto integrato ” anche ai sensi dell’art. 71 del D.p.r. n. 445/2000 che prevede controlli a campione sulle dichiarazioni sostitutive.

9) Il giudizio sul primo ricorso Rg n. 74/2022 è stato definito con sentenza n. 495 del 10.5.2023 (comunicata lo stesso giorno) la quale ha:

- accolto il ricorso principale proposto da -OMISSIS-e, pertanto, ha accertato ai sensi dell’art. 34, comma 3, del c.p.a., l’illegittimità dell’aggiudicazione disposta in favore del Consorzio -OMISSIS-;

- dichiarato inammissibile il ricorso incidentale proposto dal Consorzio -OMISSIS- per difetto di interesse a causa dell’intangibilità del contratto stipulato e perché, ai sensi dall’art. 34, comma 2, C.p.a, i profili sollevati erano oggetto di un apposito procedimento di verifica avviato con nota dell’1.3.2023 e non ancora definito.

10) In particolare con il suddetto atto di avvio procedimentale dell’1.3.2023 il Commissario ha:

- contestato che la mandante -OMISSIS- avesse omesso di dichiarare suddetto fatto rilevante;

- ipotizzato la sussistenza delle cause di esclusione di cui al D.lgs. n. 50/2016, art. 80, comma 5, lettere c), c-bis f) ed f-bis);

- assegnato ad -OMISSIS-e -OMISSIS- il termine di 15 giorni per la produzione di controdeduzioni e documenti;

- affermato che “ il termine per la conclusione del procedimento è di giorni 60 ”.

11) Il procedimento si è svolto secondo la seguente scansione temporale:

- il 16.3.2023 -OMISSIS-ha presentato osservazioni corredate da plurimi allegati redatti in lingua spagnola e privi di traduzione asseverata nel nostro idioma, nonché un’istanza di sospensione del procedimento nelle more della conclusione del giudizio Rg n. 674/2022;

- il 23.4.2023 il Commissario ha accolto l’istanza di sospensione fino alla pubblicazione della sentenza;

- il 10.5.2023 è stata pubblicata la sentenza n. 495/2023 che ha definito il primo ricorso Rg n. 674/22;

- il 15.5.2023 il Commissario, prendendo atto che la citata sentenza non si era pronunciata sul ricorso incidentale di -OMISSIS- proprio per la pendenza del procedimento in parola, lo ha “ riavviato ” assegnando ad -OMISSIS-“ un ulteriore termine di giorni 7 … per presentare ulteriori documenti e chiarimenti ritenuti necessari ”;

- il 22.5.2023 -OMISSIS-ha in effetti presentato i documenti tradotti in italiano, contestualmente rilevando l’asserito decorso (alla data del 16.5.2023) del termine di 60 giorni, con conseguente consumazione del potere di verifica stante la ritenuta natura perentoria del termine in parola;

- il 24.5.2023 il Commissario con nota n. 21924 (recante anche la firma del RUP) ha concluso il procedimento disponendo: i) l’esclusione del RTI -OMISSIS-dalla gara ritenendo sussistente la fattispecie di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-bis) del D.lgs. n. 50/2016 con conseguente mancanza del relativo requisito generale;

- il 23.6.2023 il Commissario ha segnalato ad ANAC il provvedimento di esclusione rilevando che la sanzione irrogata dall’Autorità antitrust spagnola il 5.7.2022 incide sui requisiti morali di -OMISSIS- e, quindi, dell’intero RTI concorrente.

12) -OMISSIS-nel corso del procedimento aveva osservato che la sanzione irrogata dall’Autorità antitrust iberica:

- non avrebbe comportato il divieto di contrarre a carico di -OMISSIS-;

- non avendo carattere definitivo non avrebbe imposto alcun obbligo dichiarativo;

- era stata impugnata davanti all’Autorità giurisdizionale spagnola in data 23.9.2022 la quale, con provvedimento interinale, ne aveva disposto la sospensione cautelare con ordinanza del 23.12.2022 ed il procedimento era ancora in attesa di definizione.

13) Invero dalla motivazione della citata ordinanza cautelare spagnola (in particolare la parte QUARTA) si evince che il Tribunale iberico ha sospeso la sanzione sulla base del periculum in mora precisando in particolare che la sospensione dell'esecutività della sanzione del 5.7. 2022 è stata disposta: “ sia per quanto riguarda l'imposizione della sanzione pecuniaria di 29.400.000 euro, sia per quanto riguarda … la portata della proibizione di sottoscrivere contratti con la Pubblica Amministrazione;
la sospensione è subordinata alla costituzione da parte della società ricorrente di una garanzia per l'importo citato sotto forma di garanzia bancaria o altro tipo di garanzia ammesso dalla legge …”.

14) -OMISSIS-ha quindi impugnato il provvedimento commissariale di esclusione n. 21924 del 24.5.2023 con il ricorso di cui in epigrafe, munito di istanza cautelare.

15) Si sono costituti in giudizio la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Ministero delle Infrastrutture e Trasporti, il Ministero dell'Economia e Finanze, il Commissario Straordinario per la Nuova Diga Foranea di Genova, l’Autorità Di Sistema Portuale del Mar Ligure Occidentale di Genova, il Consorzio -OMISSIS-, il Commissario Straordinario per la Ricostruzione del Viadotto Polcevera di Genova con richiesta di rigetto del ricorso.

16) L’Avvocatura dello Stato ha chiesto, pregiudizialmente, l’estromissione dei Ministeri delle Infrastrutture e Trasporti e il Ministero dell'Economia e Finanze per difetto di legittimazione passiva in quanto tali enti risultano estranei all’oggetto del ricorso di cui in epigrafe e non hanno competenze in merito al procedimento contestato.

17) Alla camera di consiglio del 7.7.2023 -OMISSIS-ha rinunciato all’istanza cautelare.

18) All’udienza del 20.10.2023, previo deposito di atti difensivi, la causa è stata trattenuta in decisione dopo ampia discussione.

DIRITTO

1) Preliminarmente si deve esaminare l’istanza di estromissione per difetto di legittimazione passiva del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti e del Ministero dell'Economia e Finanze.

La richiesta è fondata atteso che nessuno dei provvedimenti impugnati è stato adottato dai suddetti Ministeri, né essi hanno attribuzioni e competenze relative alle questioni giuridiche oggetto del ricorso.

2) Nel merito il ricorso è infondato.

3) Con il PRIMO MOTIVO parte ricorrente ha dedotto l’illegittimità dell’atto di esclusione perché adottato oltre il termine asseritamente perentorio per la conclusione del procedimento.

3.1) Secondo la ricorrente il provvedimento di esclusione da una selezione pubblica per illecito professionale avrebbe natura “ de facto ” sanzionatoria per gli effetti afflittivi (eventuali ed) indiretti che ne potrebbero discendere, quali l’annotazione nel casellario informatico dell’ANAC che potrebbe essere disposta da tale Autorità indipendente all’esito di apposito procedimento, e l’obbligo di dichiarare l’avvenuta esclusione in future gare pubbliche prospettato da alcune pronunce giurisprudenziali. Dalla natura di fatto sanzionatoria del procedimento discenderebbe la qualificazione come perentorio del termine conclusivo del procedimento a tutela dell’interesse del soggetto inciso.

In tale prospettiva ne discenderebbe che:

a) l’atto commissariale impugnato sarebbe illegittimo perché adottato il 24.5.2023, ossia al 67° giorno (tenendo conto della sospensione dal 24.4.23 al 10.5.23), ossia quando il termine asseritamente perentorio di 60 giorni stabilito con nota di avvio dell’1.3.2023, era ormai spirato, con conseguente consumazione del potere sanzionatorio;

b) il termine perentorio in parola ne avrebbe comunque impedito la “proroga” (d’ufficio o ad istanza di parte);

c) infine, anche nella subordinata ipotesi in cui il termine fosse qualificato come ordinatorio, la proroga non sarebbe stata ammessa, atteso che l’art. 2, comma 7, della L. n. 241/90 prevede unicamente la “ sospensione ” del termine effettuabile una sola volta e per un massimo di 30 giorni.

3.2) Le censure sono infondate.

3.3) le questioni da affrontare sono costituite:

- dalla natura provvedimentale oppure sanzionatoria dell’atto impugnato;

- dalla natura perentoria oppure ordinatoria del termine di conclusione del procedimento nei procedimenti ordinari e in quelli sanzionatori;

- dalla prorogabilità o meno del termine in questione.

3.4) In merito alla natura dell’atto gravato si deve, preliminarmente, richiamare la distinzione generale tra atti sanzionatori e provvedimenti amministrativi.

a) Le sanzioni amministrative sono atti emanati in seguito ad un procedimento speciale delineato secondo il paradigma generale dalla L. n. 689/1981 ed hanno carattere doveroso e vincolato, non implicando l’esercizio di poteri di discrezionalità amministrativa. Come recentemente precisato dalla Corte Costituzionale, la potestà sanzionatoria prevede la “ reazione autoritativa alla violazione di un precetto con finalità di prevenzione speciale e generale e non lo svolgimento, da parte dell'autorità amministrativa, di un servizio pubblico ", sicché il principio di legalità “ deve necessariamente modellare anche la formazione procedimentale del provvedimento afflittivo con specifico riguardo alla scansione cronologica dell'esercizio del potere. Ciò in quanto la previsione di un preciso limite temporale per l’irrogazione della sanzione costituisce un presupposto essenziale per il soddisfacimento dell'esigenza di certezza giuridica, in chiave di tutela dell'interesse soggettivo alla tempestiva definizione della propria situazione giuridica di fronte alla potestà sanzionatoria della pubblica amministrazione, nonché di prevenzione generale e speciale ” (Corte Cost., sent. n. 151 del 2021).

Pertanto le sanzioni amministrative, pur essendo adottate dalla P.A nell’esercizio di un potere autoritativo, non costituiscono provvedimenti amministrativi.

I provvedimenti amministrativi, invece, sono necessariamente caratterizzati dalla cura di un interesse pubblico, di volta in volta individuato dalla norma attributiva del potere. Anche quando il provvedimento, oltre all’effetto principale, comporta per il suo destinatario conseguenze collaterali pregiudizievoli o afflittive, si tratta comunque di conseguenze indirette estranee alla cura dell’interesse cui l’atto è finalizzato che non mutano la natura dell’atto da provvedimentale a sanzionatorio.

In sintesi la sanzione amministrativa è diretta a punire, mentre il provvedimento amministrativo è finalizzato alla cura dell’interesse pubblico.

b) Nel caso di specie l’atto impugnato è costituito dalla verifica della sussistenza dei requisiti morali di partecipazione alla gara d’appalto ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis) secondo il quale “ Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, qualora: … c-bis) l'operatore economico … abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione ”.

I contorni precisi del requisito morale in parola sono stati delineati dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 16 dell’11.10.2020 la quale ha statuito che:

- “… l’art. 80, comma 5, lett. c) [ora lett. c-bis)], è una norma di chiusura in grado di comprendere tutti i fatti anche non predeterminabili ex ante , ma in concreto comunque incidenti in modo negativo sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico, donde il carattere esemplificativo delle ipotesi previste nelle linee-guida emanate in materia dall’ANAC, ai sensi del comma 13 del medesimo art. 80 (linee-guida n. 6 del 2016 …; ” (punto 13);

- “ la falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante … è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50;
in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo;
alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico ” (punto 20).

Da tale chiaro quadro definitorio consegue che la verifica del requisito in questione comporta un giudizio in concreto e senza alcun automatismo espulsivo sull’incidenza dell’omissione sull’integrità del concorrente ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione.

Si tratta, pertanto, di un atto che:

- è finalizzato a tutelare l’interesse pubblico al corretto svolgimento della particolare selezione effettuata;

- ha carattere discrezionale nella valutazione di incidenza delle omissioni sulla moralità dell’operatore economico, dovendosi escludere qualsiasi “ automatismo espulsivo ”;

- gli effetti negativi in caso di esclusione del concorrente dalla gara sono meramente indiretti e costituiti dalla segnalazione ad ANAC la quale valuterà se irrogare una sanzione amministrativa in relazione ai fatti accertati.

Alla luce di tali caratteristiche consegue che l’atto di verifica in questione non ha natura di atto sanzionatorio, ma di provvedimento amministrativo.

3.5) Sulla natura perentoria o meno del termine di conclusione del procedimento di verifica in parola.

Assodato che il procedimento in questione è finalizzato all’adozione di un provvedimento amministrativo e che non sussiste alcuna norma giuridica che stabilisca un termine perentorio, si applica la norma generale prevista dall’art. 2 della L. n. 241/1990 che, pacificamente, prevede che “ il termine di conclusione del procedimento non ha natura perentoria e il suo mancato rispetto non incide di per sé sulla validità del provvedimento successivamente adottato ” ( ex aliis . Cons. Stato, sez. IV, 13.9.2021 n. 6255;
Cons. Stato, sez. III, 27.8.2021, n. 6063). La citata disposizione ha normativamente codificato il principio generale della non consumabilità del potere amministrativo, con il corollario della natura generalmente ordinatoria dei termini conclusivi dell’ iter procedimentale, salvo il caso eccezionale di termini perentori che siano espressamente previsti da una norma giuridica.

Ne consegue che l’adozione del provvedimento impugnato oltre il termine (ordinatorio) fissato in 60 giorni dal Commissario, non incide sulla sua legittimità ed efficacia, non essendosi in alcun modo consumato il potere amministrativo esercitato.

3.5.1) Ad abundantiam si rileva che, quand’anche l’atto impugnato dovesse essere qualificato in termini sanzionatori, nel caso di specie esso non sarebbe comunque soggetto a termini perentori di conclusione del procedimento.

Vero è che parte della giurisprudenza ritiene che i procedimenti sanzionatori, in ragione degli effetti direttamente afflittivi dei relativi atti, sarebbero soggetti a termini conclusivi perentori a tutela della posizione del privato anche a prescindere da un’espressa previsione normativa.

Si osserva, tuttavia, che la giurisprudenza del Consiglio di Stato è tuttora divisa sul punto (in senso contrario cfr. Cons. Stato, sez. VI, sentt. n. 6891/2020, n. 3401/2015, n. 911 e n. 1053 del 2018 e n. 6888 del 2020;
Cass. civ., sez. II, sent. n. 1740/2022) e che, anche l’orientamento favorevole a ritenere perentori tali termini riguarda le Autorità indipendenti istituzionalmente investite del potere di vigilanza e sanzionatorio, soggetti per i quali tale opzione ermeneutica è spiegabile con la loro particolare natura e con il fatto che sono investiti di poteri “ impliciti ”, ossia non espressamente contemplati dalla legge ma desumibili, all'esito di un’interpretazione sistematica, dal complesso della disciplina della materia, perché strumentali all'esercizio di altri poteri.

Da tale eccezionale situazione discende che tali Autorità, nell’esercizio di tali poteri, sono chiamate ad accrescere il livello della cosiddetta “ legalità procedimentale ” che – inter alia – può giustificare la previsione di termini perentori per la conclusione dei procedimenti. In questa prospettiva la natura perentoria di tali termini, in difetto di una previsione normativa, non può estendersi a da soggetti – come il Commissario Straordinario per la Nuova Diga Foranea di Genova - diversi da tali Autorità.

Inoltre si deve considerare che, anche per le Autorità indipendenti, opera comunque l’art. 2, comma 5, della L. n. 241/1990 secondo cui " fatto salvo quanto previsto da specifiche disposizioni normative, le autorità di garanzia e di vigilanza disciplinano, in conformità ai propri ordinamenti, i termini di conclusione dei procedimenti di rispettiva competenza ", così ribadendo che, anche per tali enti la fissazione dei termini conclusivi del procedimento scaturisce comunque da una “disciplina”, ossia in un atto normativo, e non in un atto particolare, come ad esempio, un atto di avvio procedimentale come è avvenuto nel caso di specie.

In definitiva non tutti i procedimenti sanzionatori (in assenza di una specifica attribuzione normativa) sono caratterizzati da termini procedimentali perentori, atteso che la normativa richiamata prevede quantomeno l’emanazione di un atto regolamentare o di regolazione.

Ed infatti anche alcune delle pronunce che riconoscono la natura perentoria dei termini dei procedimenti sanzionatori delle Autorità indipendenti, operano tale qualificazione in presenza di:

- un atto regolatorio della singola Autorità, ai sensi dell’art. 2, comma 5, della L. n. 241/90, che ammette che il termine finale sia fissato, di volta in volta, dall’Autorità medesima (così Cons. Stato, sez. VI, n. 584 del 19/01/2021 citata da parte ricorrente per avvalorare l’ipotesi in cui possa qualificarsi sempre perentorio il termine per il solo fatto di essere stato fissato dall’ente procedente);

- situazioni limite (cosi ancora la fattispecie decisa con la citata sentenza del Consiglio di Stato n. 584/2021) in cui il procedimento aveva registrato una durata abnorme di 1.420 giorni a fronte dei 270 stabiliti per la conclusione del procedimento.

Nessuna di tali condizioni è riscontrabile nel caso di specie atteso che:

- il Commissario è un organo di amministrazione attiva e non un’Autorità di vigilanza o indipendente;

- non sussiste alcuna norma primaria o regolamentare dell’ente che affidi ad un atto amministrativo la fissazione del termine procedimentale e, men che meno, perentorio, né che preveda che i termini fissati dall’ente procedente siano perentori;

- il procedimento è durato 67 giorni (a fronte dei 60 previsti in via non vincolante con l’atto di comunicazione dell’avvio) e non alcuni anni.

3.6) In merito alla prorogabilità del termine in questione, una volta chiarito che esso ha natura ordinatoria, non sussiste un divieto di proroga né di sospensione.

E’ vero che l’art. 2, comma 7, della L. n. 241/90 ammette unicamente la “ sospensione ” del termine effettuabile una sola volta e per un massimo di 30 giorni, ma tale previsione costituisce un limite all’operato della P.A. che non deve abusare delle sospensioni per allungare i tempi di definizione del provvedimento, ma non preclude affatto che sia concessa una sospensione più ampia dei 30 giorni previsti a domanda e/o nell’interesse del privato, come è legittimamente avvenuto nel caso di specie.

Infine si rileva che, comunque, quand’anche la proroga e la sospensione non fossero riconducibili all’art. 2 della L. n. 241/90, resterebbe il fatto che, in presenza di un termine meramente ordinatorio “ il potere amministrativo di provvedere non viene meno per il mero fatto della scadenza del termine per il suo esercizio, solo restando salve le conseguenze di tipo disciplinare o risarcitorio per danno da ritardo ” ( ex pluribus : Cons. Stato, Sez. V, 30.7.2018 n. 4657).

3.7) Ne consegue l’infondatezza del motivo.

4) Con il SECONDO MOTIVO -OMISSIS-lamenta l’illegittimità del provvedimento impugnato per:

- violazione dell’art. 80, comma 6, d.lgs. 50/2016 perché il Commissario avrebbe effettuato la verifica su requisiti del RTI -OMISSIS-oltre il termine – ritenuto perentorio – costituito dalla conclusione della gara – con conseguente illegittimità della verifica effettuata;

- sviamento dalla causa tipica del potere di esclusione atteso che il Commissario avrebbe adottato l’atto gravato per una finalità diversa da quella presupposta alla norma attributiva del potere.

Il motivo non merita accoglimento.

4.1) E’ in primo luogo infondata la censura relativa alla violazione dell’art. 80, comma 6, del Codice dei contratti del 2016 a mente del quale “ Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l'operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5 ”.

Tale norma prevede, infatti, la situazione fisiologica di una gara in cui il quadro istruttorio sulla posizione dei concorrenti sia completo, ma certamente non impedisce – né tantomeno pone termini decadenziali - di effettuare verifiche successive ove emergano fatti rilevanti non dichiarati dai concorrenti.

Ne consegue che il provvedimento impugnato non contrasta con la norma in parola.

4.2) Non sussiste neppure lo sviamento dalla causa tipica giacché l’atto impugnato è stato adottato sulla base di poteri normativamente previsti.

Parte ricorrente afferma che “ dopo l’aggiudicazione viene meno l’obbligo per gli altri concorrenti di conservare i requisiti di partecipazione a quella specifica gara e, con esso, l’interesse e conseguentemente il potere della S.A. di verificarli e di sanzionarne l’eventuale carenza …. Con l’aggiudicazione si esaurisce, insomma, la causa tipica del potere di esclusione per difetto dei requisiti di ammissione ” (ricorso, pag. 19).

L’assunto non è condivisibile.

Preliminarmente si precisa che il profilo contestato ad -OMISSIS-non è quello di aver perso durante la fase esecutiva un requisito posseduto al momento di presentazione dell’offerta, ma è quello del difetto ab origine del requisito morale di partecipazione atteso che, già prima della presentazione dell’offerta, alla mandante -OMISSIS- era stata irrogata una sanzione antitrust esecutiva, ma in sede di domanda (e di annesse dichiarazioni sostitutive ai sensi del D.P.R. 445/2000) ha omesso di notiziarne la stazione appaltante.

In tale situazione il Commissario, venuto a conoscenza in seguito alla notifica del ricorso incidentale di -OMISSIS- depositato nel primo ricorso Rg n. 674/2022 del possibile difetto di un requisito partecipativo in capo ad -OMISSIS-, ha avviato il procedimento di verifica sulla base delle legittime fonti normative attributive del relativo potere.

Il potere di controllo è conferito in primo luogo dall’art. 71 del D.P.R. n. 445/2000 (espressamente richiamato in parte motiva dell’atto gravato) che impone alle P.A. (“ sono tenute ”) di effettuare idonei controlli sulla veridicità delle dichiarazioni sostitutive ex art 46 e 47 del citato D.P.R. n. 445/2000, come quelle presentate dai concorrenti facenti capo ed -OMISSIS-e dai relativi mandanti con la domanda di partecipazione. Tale potere di verifica, in quanto doveroso e vincolato, è esercitabile a prescindere dalla valutazione discrezionale sull’esistenza di un interesse pubblico che è ritenuto sussistente direttamente dalla legge ed anche prima del conseguimento di benefici, i quali sono costituiti non solo dall’aggiudicazione, ma anche da qualsiasi altro vantaggio ottenibile in virtù della posizione acquisita sulla base di una dichiarazione sostitutiva non veritiera, ivi compresa l’aspettativa di subentro nell’esecuzione del contratto o la pretesa risarcitoria per equivalente per la mancata aggiudicazione.

Il Commissario, pertanto, in via di autotutela ha proceduto a riaprire il procedimento di verifica dei requisiti in seguito alla conoscenza di un’omissione informativa rilevante appresa in seguito alla notifica del incidentale di -OMISSIS- nel corso del primo giudizio Rg n. 674/2022.

Sotto il profilo dell’interesse all’annullamento d’ufficio esso sussiste ex lege atteso che l’autotutela attivata ha natura “doverosa” perché basata sull’art. 71 del D.P.R. n. 445/2000, con conseguente dovere di annullamento ai sensi dell’art. 75 del medesimo Decreto in caso di benefici conseguiti sulla base di dichiarazioni sostitutive inattendibili (Cons. Stato, sez. VI, 31 dicembre 2019, n. 8920).

In ogni caso, anche in caso di qualificazione dell’autotutela ai sensi dell’art. 21-nonies della L. n. 241/90, nel caso di specie l’interesse pubblico all’annullamento sarebbe in re ipsa in presenza di omesse dichiarazioni, atteso che la giurisprudenza, condivisa dal Collegio, ha ritenuto che “ L'interesse pubblico all'eliminazione, ai sensi dell'art. 21- nonies, l. n. 241 del 1990, di un titolo abilitativo illegittimo è in re ipsa, a fronte di falsa, infedele, erronea o inesatta rappresentazione, dolosa o colposa, della realtà da parte dell'interessato, risultata rilevante o decisiva ai fini del provvedimento ampliativo, perché l'interessato non può vantare il proprio legittimo affidamento nella persistenza di un titolo ottenuto attraverso l'induzione in errore dell'Amministrazione procedente ” (T.A.R. Veneto, sez. II, 8.4.2022, n. 542;
in terminis: Cons. Stato, Sez. IV, 14.6.2017, n. 2885;
Cons. Stato, sez. VI, 31.12.2019, n. 8920;
T.A.R. Campania, Salerno, Sez. II , 5.1.2021, n. 18;
T.A.R. Puglia-Lecce, sez. III, 3.3.2022, n. 365;
T.a.r. Campania-Salerno, sez. II, 30.11.2020, n. 1822;
ID 28.7.2020, n. 954), con l’ulteriore precisazione che il concetto di “ false rappresentazioni dei fatti ” di cui al comma 2-bis dell’art. 21-nonies viene esteso anche al mero silenzio su circostanze rilevanti, ossia alla fattispecie avvenuta nel caso in questione (Cons. Stato, sez. IV, 18 luglio 2018, n. 4374) e che la portata del requisito della “ sentenza passata in giudicato ” è ritenuta non necessaria ove le attestazioni non veritiere, seppure penalmente irrilevanti, siano comunque imputabili almeno a colpa grave (Cons. Stato, sez. V, 27.6.2018, n. 3940;
Cons. Stato, sez. VI, 4.2.2019, n. 849).

In tale situazione il Commissario ha legittimamente riaperto in autotutela del procedimento per la verifica dei requisiti morali di -OMISSIS-e delle mandanti.

5) Con il TERZO MOTIVO parte ricorrente lamenta l’illegittimità dell’esclusione perché basata su un provvedimento sanzionatorio antitrust:

a) emanato da un’Autorità straniera, mentre le Linee Guida n. 6 dell’ANAC indicherebbero quali gravi illeciti professionali quelli adottati dall’Autorità italiana di vigilanza sulla concorrenza e il mercato;

b) non “ definitivo ” in quanto ancora sub judice ;

c) non efficace perché privo di effetti sulla capacità di contrattare e sull’affidabilità di -OMISSIS-, come si evincerebbe sia dal fatto che il Registro delle imprese iberico, ancora nel dicembre 2022, non riportava alcuna inibizione alla capacità di contrattare di -OMISSIS-, sia dal fatto che l’efficacia della sanzione antitrust è stata comunque sospesa dal provvedimento cautelare del Giudice spagnolo;

d) di cui non è stata valutata in concreto l’incidenza sull’affidabilità morale di -OMISSIS- in riferimento all’appalto dei lavori della diga foranea di Genova.

I dedotti profili d’illegittimità sono infondati.

5.a) Il Commissario ha legittimamente valutato la sanzione irrogata dall’Autorità antitrust iberica.

Il sistema della tutela della concorrenza e del mercato e degli appalti pubblici sono disciplinati anche a livello eurounitario, con obbligo di collaborazione tra gli Stati (art. 4, n. 3 del TUE) e conseguente necessità di riconoscimento dell’operato degli organi preposti nei singoli Stati membri. Se così non fosse, a fronte dell’apertura dei mercati con possibilità di partecipazione di imprese comunitarie, si produrrebbe un indebito vantaggio per queste ultime ove fosse precluso alle stazioni appaltanti nazionali di conoscere e valutare le sanzioni irrogate in altri stati membri ai concorrenti. Inoltre nel caso di specie l’Autorità antitrust iberica ha contestato ad -OMISSIS- la violazione dell’art. 101 del TFUE con effetti certamente estesi a tutta la UE e l’appalto per la realizzazione della diga foranea di Genova, per importi e rilevanza delle opere, ha certamente rilevanza transfrontaliera.

5.b) Parte ricorrente ha lamentato, altresì, che il provvedimento sanzionatorio dell’Autorità antitrust iberica non sarebbe “definitivo” in quanto ancora sub judice e, pertanto, sulla base delle argomentazioni contenute in una pronuncia di un Tribunale amministrativo regionale (T.A.R. Piemonte, sez, I, 13.4.2021 n. 390, appellata con procedimento tuttora in attesa di definizione) e nel parere del Consiglio di Stato (Adunanza della Commissione speciale del 23.10.2018 n. 2616/2018)

sulla bozza di modifica delle Linee Guida Anac n. 6, non costituirebbe illecito professionale e quindi non sarebbe neppure soggetto ad obbligo di dichiarazione in sede di gara.

L’assunto è infondato.

In primo luogo la Corte di Giustizia è stata interpellata dal T.A.R. Piemonte sulla compatibilità con le Direttive appalti 17 e 18/2004 del Codice dei contratti pubblici n. 163/2006 che non prevedeva espressamente la rilevanza dell’illecito antitrust accertato e sanzionato dall’autorità nazionale garante della concorrenza (nella specie anche confermato in sede giurisdizionale).

Il quesito riguardava propriamente la riconducibilità meno alle cause di esclusione dell’illecito antitrust e, solo ai fini descrittivi del caso concreto, il Giudice rimettente ha dato conto anche del fatto che la sanzione amministrativa era stata oggetto di un vaglio giurisdizionale.

La Corte di giustizia (ord. 4.6.2019, causa C-425/18) ha fornito una risposta completa al quesito, statuendo che l’illecito antitrust rientra nell’errore grave fonte di esclusione dalla gara previsto nel Codice del 2006 e chiarendo ulteriormente:

- da un lato che “ 32. Infine, l’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), della direttiva 2004/18 autorizza le amministrazioni aggiudicatrici ad accertare un errore grave commesso nell’esercizio della propria attività professionale con qualsiasi mezzo di prova. Poiché l’accertamento di un tale errore non richiede una sentenza passata in giudicato (sentenza del 13 dicembre 2012, Forposta e ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, punto 28), la decisione di un’autorità nazionale garante della concorrenza, che stabilisca che un operatore ha violato le norme in materia di concorrenza, può senz’altro costituire indizio dell’esistenza di un errore grave commesso da tale operatore. 33, Di conseguenza, la commissione di un’infrazione alle norme in materia di concorrenza, in particolare quando tale infrazione è stata sanzionata con un’ammenda, costituisce una causa di esclusione rientrante nell’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), della direttiva 2004/18 (sentenza del 18 dicembre 2014, Generali-Providencia Biztosító, C‑470/13, EU:C:2014:2469, punto 35) ”.

- e dall’altro lato che “ 35. … l’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), della direttiva 2004/18 deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che è interpretata nel senso di escludere dall’ambito di applicazione dell’«errore grave» commesso da un operatore economico «nell’esercizio della propria attività professionale» i comportamenti che integrano una violazione delle norme in materia di concorrenza, accertati e sanzionati dall’autorità nazionale garante della concorrenza con un provvedimento confermato da un organo giurisdizionale, e che preclude alle amministrazioni aggiudicatrici di valutare autonomamente una siffatta violazione per escludere eventualmente tale operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico ”.

Alla luce di tale pronuncia appare chiaro che non solo non è necessaria la definitività della sanzione nel senso della conferma con sentenza inoppugnabile, ma anche l’accertamento e la sanzione disposti dall’Autorità antitrust possono essere valutati dalla stazione appaltante “ senz’altro ” (ossia anche senza i caratteri della definitività derivanti dalla pronuncia giurisdizionale inoppugnabile o dalla mancata attivazione di tale tutela nei termini previsti) quale indizio dell’esistenza di un errore grave commesso dall’operatore economico, con rilevanza in concreto da vagliare con accertamento ad hoc .

Sulla citata linea tracciata dai Giudici del K si è attestata anche la giurisprudenza del Consiglio di Stato, condivisa dal Collegio, con pronunce anche posteriori all’invocata sentenza del T.A.R. Piemonte (Cons. Stato, Sez. VI, 18.10.2022, n. 8858), statuendo che:

- “ non è indispensabile che i gravi illeciti professionali da porre a supporto della sanzione espulsiva del concorrente dalla gara ai sensi dell'art. 80, co. 5, lett. c), del D.Lgs. n. 50/2016, o comunque da valutare nel giudizio di affidabilità professionale dell'operatore economico, siano accertati, in caso di illecito antitrust, mediante un provvedimento amministrativo definitivo, da intendersi per tali i provvedimenti inoppugnabili o confermati da sentenze passate in giudicato, essendo sufficiente per la stazione appaltante la presa in esame di "qualsiasi mezzo di prova" idoneo ad accertare il "grave errore professionale", senza restrizioni;
diversamente, vi sarebbe contrasto con il dato normativo, nonché con la giurisprudenza della Corte di Giustizia (ordinanza 4 giugno 2019, causa C-425/18), che afferma che il comportamento che integra una violazione delle norme in materia di concorrenza va accertato e sanzionato dall'autorità nazionale garante della concorrenza con "provvedimento confermato da un organo giurisdizionale", e, dunque, senza che ne sia necessaria la definitività nei sensi sopra precisati (Consiglio di Stato, Sez. V, 7 febbraio 2022, n. 845;
Id., Sez. V, 24 febbraio 2020, n. 1381) ”;

- “ 11.5. Deve, quindi, ritenersi che, pur in assenza di un provvedimento giurisdizionale definitivo sull'accertamento dell'A.G.C.M., la stazione appaltante debba valutare se tali fatti incidano sull'integrità o sull'affidabilità dell'operatore economico al fine di effettuare un serio e rigoroso giudizio ex art. 80, co. 5, lett. c), del D.Lgs. n. 50/2016. E ciò anche in considerazione dei principi affermati dal Giudice della legittimità euro-unitaria secondo il quale l'accertamento dell'Autorità non richiede una sentenza passata in giudicato (sentenza del 13 dicembre 2012, Forposta e ABC Direct Contact, C 465/11, EU:C:2012:801, punto 28), con la conseguenza che "la decisione di un'autorità nazionale garante della concorrenza, che stabilisca che un operatore ha violato le norme in materia di concorrenza, può senz'altro costituire indizio dell'esistenza di un errore grave commesso da tale operatore" (Corte di giustizia U.E., XI sez., 4 giugno 2019, nella causa C-425/18, punto 32;
cfr.: Consiglio di Stato, Sez. V, 14 luglio 2022, n. 5990). Pertanto, in presenza di un provvedimento esecutivo - come nel caso di specie - occorre "una valutazione specifica e concreta del comportamento dell'operatore economico interessato" (cfr.: sentenza del 13 dicembre 2012, Forposta e ABC Direct Contact, C 465/11, punto 31) che, al contrario, è inopinatamente omesso dalla Comunità in ragione della non definitività del provvedimento dell'A.G.C.M. ”

- infine il Consiglio di Stato ha precisato che “ 11.4. … il "riferimento" … al parere reso dall'Adunanza della Commissione speciale del 23 ottobre 2018 (n. 2616/2018;
n. affare 1725/2018, relativo alle Linee guida n. 6 recanti "Indicazione dei mezzi di prova adeguati e carenze esecutive di precedente contratto di appalto significative per l'esclusione di cui all'art. 80, co. 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016") è da ritenersi improprio se volto a attribuire allo stesso la tesi della necessaria definitività dell'accertamento dell'A.G.C.M. Infatti, il parere si limita a prendere atto della proposta dell'ANAC, condivisa con l'A.G.C.M., di ammettere l'efficacia escludente dei provvedimenti sanzionatori (dell'una) e di quelli (dell'altra) di condanna per pratiche commerciali scorrette o per illeciti antitrust gravi solo se "definitivi" (punto 8.9.). E ciò, fermo restando le ambiguità dell'attributo di "definitività" ove predicato di atti e provvedimenti amministrativi su cui pure si sofferma il parere (punti 8.7 e 8.8.). In definitiva, il Consiglio di Stato prende atto di una proposta che va nella direzione di modificare il principio operante in giurisprudenza la quale ritiene, invece, sufficiente la mera esecutività del provvedimento che accerta l'illecito antitrust. ” (Cons. Stato, Sez. VI, 18.10.2022, n. 8858;
in terminis: Cons. Stato, Sez. V, 7.2.2022, n. 845;
Id., Sez. V, 24.2.2020, n. 1381).

Come detto nell’ultima proposizione della sentenza citata, risulta “ sufficiente la mera esecutività del provvedimento che accerta l'illecito antitrust ” debitamente valutato dalla stazione appaltante per fondare un provvedimento di esclusione di un concorrente dalla gara.

Ad ulteriore conferma di tale tesi anche le Linee Guida ANAC n. 6/2016, nel testo attualmente vigente, frutto dell’ultima modifica deliberata il 16.11.2017, richiedono unicamente che il provvedimento sanzionatorio antitrust sia “esecutivo” e non definitivo, prevedendo in particolare che: “ 2.2.3.1 Al ricorrere dei presupposti di cui al punto 2.1, la stazione appaltante deve valutare, ai fini dell’eventuale esclusione del concorrente: 1) i provvedimenti esecutivi dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato di condanna per pratiche commerciali scorrette o per illeciti antitrust gravi aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare… ”.

Ne consegue, pertanto, che alla luce di tale quadro giuridico, non è richiesto che il provvedimento sanzionatorio antitrust posto alla base dell’esclusione dalla gara sia “definitivo” nell’accezione sopra indicata, potendo risultare anche soltanto “esecutivo”.

5.c) La sanzione antitrust irrogata il 5.7.2022 era esecutiva, tanto che della sua efficacia è stata richiesta la sospensione che è stata poi disposta con la pronuncia cautelare del Tribunale iberico solo il 23.12.2022, sicché alla data del 26.7.2022 di presentazione della domanda, del DGUE e delle dichiarazioni allegate, la sanzione in parola era esecutiva e doveva essere dichiarata alla stazione appaltante, mentre è incontestato che in nessun documento parte ricorrente abbia indicato la presenza di detta sanzione.

Parte ricorrente sostiene che la sanzione non fosse efficace atteso che il Registro delle imprese iberico nel dicembre 2022 non riportava alcuna inibizione alla capacità di contrattare di -OMISSIS-, ma tale profilo è inconferente.

Oltre al fatto che, verosimilmente, si è trattato di un ritardo di aggiornamento del citato Registro, resta incontestato che la sanzione irrogata al momento della presentazione della domanda il 26.7.2022 esisteva ed era efficace, tanto che -OMISSIS- ha dovuto chiederne giudizialmente l’inibitoria e il Giudice iberico adito l’ha concessa il 23.12.2022, precisando nella parte “Quarta” della motivazione che la sanzione irrogata “ ha un effetto esecutivo e la prova di ciò è che se la sospensione non venisse concessa causerebbe danni alla ricorrente al momento della partecipazione alle gare d’appalto, in particolare a livello europeo, danni che, si ribadisce, si reputano difficilmente reversibili ”.

5.d) Nel merito il Commissario ha puntualmente valutato in concreto l’incidenza sull’affidabilità morale di -OMISSIS- in riferimento all’appalto dei lavori della diga foranea di Genova.

5.d.1) In particolare il provvedimento di esclusione del 24.5.2023 ha rilevato che la sanzione irrogata dall’Autorità antitrust spagnola il 5.7.2022 incide sui requisiti morali di -OMISSIS- perché:

- riguarda intese restrittive della concorrenza e scambio di informazioni anticoncorrenziali effettuata da -OMISSIS- dal 1991 al 2017 per numerose opere in violazione della normativa sulla concorrenza spagnola e dell’art. 101 TFUE (punti 245 e 311 del provvedimento antitrust richiamato nell’atto commissariale);

- è relativa a gare aventi importi di miliardi di euro e ritenute idonee a “pregiudicare il commercio intracomunitario” (punti 355 e 357 del provvedimento antitrust richiamato nell’atto commissariale);

- consta di una sanzione pecuniaria di importo particolarmente rilevante (ventinove milioni e quattrocentomila euro);

- riguarda condotte “ poste in essere in maniera reiterata e continuativa nel medesimo settore oggetto della procedura di affidamento di cui si verte ” che, pertanto, costituiscono “ mezzi adeguati ed astrattamente idonei a rendere dubbia l’integrità o l’affidabilità della società -OMISSIS- oltre a configurare comportamenti contrari ai fondamentali principi, euro-unitari, di legalità, trasparenza par condicio ed etica professionale e comunque a dimostrare il compimento di gravi illeciti professionali, da parte di detta società ”.

Pertanto il provvedimento impugnato, in ossequio al prescritto giudizio concreto previsto dall’Adunanza Plenaria n. 16/2020, ha ritenuto rilevante il comportamento di -OMISSIS- che, da quanto risulta dalla sanzione antitrust, per circa 25 anni ha violato alcune norme in materia di concorrenza e trasparenza nelle gare d’appalto, peraltro nel medesimo settore delle opere oggetto della gara d’appalto PNRR per la diga foranea nel porto di Genova, caratterizzata dall’importo per oltre il miliardo di euro da un’elevata specializzazione e, quindi, dal ristretto numero degli operatori con conseguente maggiore rilevanza di comportamenti anticoncorrenziali.

5.d.2) Per completezza è opportuno vagliare la corretta portata del riferimento contenuto nel dispositivo dell’atto impugnato alla natura “ astrattamente idonea ” delle informazioni taciute, locuzione ritenuta da parte ricorrente sintomatica di una valutazione solo astratta dell’incidenza della sanzione taciuta.

Preliminarmente si osserva che il testo della prima parte del dispositivo dell’atto impugnato afferma che -OMISSIS-ha violato le “ disposizioni di cui all’articolo 80 comma 5, lett. c-bis) del D. Lgs. 50/2016 ritenendo, per tutte le ragioni e le evidenze come sopra esposte, che detto operatore abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione rispetto alla pendenza del procedimento di cui sopra e all’adozione del relativo provvedimento sanzionatorio e dunque notizie astrattamente idonee a porre in dubbio la sua integrità o affidabilità …”.

Ebbene in primo luogo si comprende che il dispositivo, richiamando i profili motivazionali di cui si è dato conto poc’anzi, è basato su una valutazione in concreto dell’incidenza dell’omissione informativa.

Inoltre è agevole rilevare che il riferimento alle situazioni “ astrattamente idonee ” a porre in dubbio l’integrità o affidabilità del concorrente, riprende esattamente la formula indicata dalle stesse Linee Guida n. 6 dell’ANAC le quali al punto 4.2) affermano che “ È infatti rimesso in via esclusiva alla stazione appaltante il giudizio in ordine alla rilevanza in concreto dei comportamenti accertati ai fini dell’esclusione. La falsa attestazione dell’insussistenza di situazioni astrattamente idonee a configurare la causa di esclusione in argomento ….”.

Pertanto, in disparte il singolo termine in questione, è pacifico che dalla lettura complessiva del dispositivo e della parte motiva dell’atto impugnato si evince che il Commissario ha correttamente effettuato una valutazione in concreto di tali situazioni.

In definitiva gli elementi valutati in concreto dal Commissario, per la loro gravità, portata oggettiva e incidenza nel settore oggetto di gara, sono stati ritenuti, in esito al giudizio discrezionale previsto, sostanzialmente idonei a pregiudicare i requisiti morali e di affidabilità della concorrente, pregiudicando il rapporto di fiducia con la stazione appaltante.

5.d.3) In aggiunta a tali elementi - oggettivi e di per sé sufficienti a determinare l’esclusione – rileva anche il comportamento omissivo tenuto da -OMISSIS- che ha rafforzato il giudizio del Commissario stante la violazione del principio di leale collaborazione tra operatore e stazione appaltante di cui all’art. 30 d.lgs. 50/16 (Cons. Stato, n. 6407/2021 e 3772/2021)

Ne consegue che la sanzione antitrust irrogata ad -OMISSIS- costituisce un illecito valutabile ai fini dell’esclusione dalla gara ex art. 80, comma 5, lett. c-bis) del D.lgs n. 50/2016.

5.e) Non merita accoglimento l’istanza di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE della questione di compatibilità dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis), come interpretato dal Commissario con le Direttive eurounitarie 2014/24/UE E 2014/104/UE.

i) In primo luogo detta istanza non è stata coltivata nelle conclusioni del ricorso, né delle memorie.

ii) In ogni caso sulla questione dell’idoneità del provvedimento sanzionatorio antitrust non definitivo a costituire presupposto di revoca si sono è già pronunciata la Corte di Giustizia UE con l’ordinanza del 4.6.2019 (causa C-425/18) sopra citata e sulla base di essa si è formato il richiamato orientamento conforme del Giudice amministrativo di ultima istanza.

In ordine alla questione della rilevanza della sanzione giudizialmente sospesa, si rileva inoltre che la sanzione rilevante per l’esclusione è quella esecutiva del 5.7.2022 non dichiarata nella domanda di partecipazione del 26.7.2022 (né in momenti successivi della selezione) ed è irrilevante che successivamente la sua esecutività sia stata giudizialmente sospesa sulla base della sussistenza del periculum in mora e a fronte della prestazione di una cauzione pari all’entità della sanzione pecuniaria irrogata.

La questione della escludibilità di un soggetto dopo l’aggiudicazione rientra nei poteri della P.A. in ordine al riesame e alla valutazione della legittimità delle autodichiarazioni, di cui si è ampiamente motivato con argomentazioni che rendono infondata la richiesta di rimessione.

6) Con il QUARTO MOTIVO parte ricorrente ha dedotto la violazione dell’art. 48, commi 18 e 19-bis del D.lgs n. 50/2016 lamentando che, sebbene le cause escludenti abbiano riguardato la sola -OMISSIS-, il Commissario ha omesso di assegnare al RTI -OMISSIS-un termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno, così violando il principio della c.d. “ sostituibilità procedimentalizzata ” di cui alle sentenze n. 10/2021 e n. 2/2022 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.

In particolare la ricorrente sostiene che in seguito alla perdita dei requisiti di cui all’art. 80 da parte di una o più imprese associate, la stazione appaltante avrebbe dovuto invitare d’ufficio (Cons. Stato, Sez. V, 10.5.2023, n. 4725 ed altre) i membri superstiti a ricalibrare la struttura partecipativa primigenia e, all’esito, verificare nuovamente i requisiti in capo alla compagine rimodulata, anche tenuto conto che -OMISSIS-afferma (senza darne prova) di disporrebbe di tali requisiti “ in misura sovrabbondante ”.

Il motivo è infondato.

6.1) L’art. 48, comma 18, del Codice del 2016 stabilisce che “ … in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all'articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire ”.

La normativa, nell’attuale formulazione che rappresenta l’approdo di progressive modifiche finalizzate a rendere meno rigida la composizione del raggruppamento, ammettendone in determinate situazioni anche il mutamento con la cd sostituzione procedimentalizzata, ha tuttavia mantenuto fermo il presupposto che il mutamento possa avvenire unicamente per il difetto di un requisito di partecipazione che non sia originario ma che si verifichi “ in corso di esecuzione ” in seguito alla sua “perdita”.

Il tenore letterale della norma è adamantino nel limitare il suo campo di applicazione alla sola “ perdita, in corso di esecuzione ” dei requisiti di partecipazione.

Anche sotto il profilo logico tale limite appare razionale ed invalicabile atteso che in caso di compagine associanda di concorrenti difettino ab origine i requisiti partecipativi, il raggruppamento si porrebbe in contrasto con la normativa che impone il possesso dei requisiti partecipativi stessi al momento di presentazione della domanda.

In tal senso si è pronunciata anche la giurisprudenza che ha osservato come “ nel senso della non modificabilità del Raggruppamento in caso di difetto originario dei requisiti, carenti quindi già al momento della presentazione della domanda di partecipazione, si è condivisibilmente espressa la giurisprudenza di merito: "Alle medesime conclusioni porta l'interpretazione basata sulla considerazione della ratio della suddetta novella legislativa, che è quella di apportare una deroga al principio dell'immodificabilità alla composizione dei raggruppamenti, al fine di evitare che un intero raggruppamento sia escluso dalla gara a causa di eventi sopraggiunti comportanti la perdita dei requisiti di ordine generale da parte di un'impresa componente. [...] E ciò fermo restando che la modifica soggettiva non può avere finalità elusive della mancanza di un requisito di partecipazione alla gara, essendo chiaro che non si configura tale ipotesi nei casi di sopravvenuta carenza dei detti requisiti, dovendosi distinguere fra "mancanza" originaria e "perdita" sopravvenuta di un requisito già sussistente alla data della domanda di partecipazione " (vedi Tar Toscana, sentenza n. 217 del 2021) ” (T.A.R. Sardegna, 12/09/2023, n. 652)

6.2) Non è fondata la tesi, proposta in corso di giudizio dalla ricorrente, secondo cui nel caso di specie la perdita del requisito non sarebbe originaria ma sopravvenuta perché si sarebbe verificata solo in corso di gara, in seguito al rilievo del Commissario.

L’argomento non ha pregio atteso che nel caso di specie è pacifico che l’impugnato il motivo di esclusione sussistesse a partire dal 5.7.2022, giorno di irrogazione della sanzione antitrust esecutiva, sicché esso esisteva fin dal primo giorno della gara, talché il Commissario ha legittimamente omesso di attivare la c.d. “ sostituibilità procedimentalizzata ” in questione.

7) Con il QUINTO MOTIVO la ricorrente ha dedotto la violazione dell’art. 42, comma 2, D.lgs n. 50/2016, dell’art.