N. 03087/2012REG.PROV.COLL.

N. 05514/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5514 del 2010, proposto da:
- Ministero della Giustizia, in persona del Ministro in carica;
- Consiglio Superiore della Magistratura, in persona del Presidente in carica,
entrambi rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura generale dello Stato, e presso gli uffici della medesima domiciliati per legge in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;

contro

M F, rappresentato e difeso dagli avv.ti Oberdan T S e P M, e presso il loro studio elettivamente domiciliato in Roma alla via Marcello Prestinari n. 15, per mandato in calce alla memoria di costituzione nel giudizio d’appello;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per il Lazio, Sede di Roma, Sez. I, n. 902 del 26 gennaio 2010, resa tra le parti, che, in accoglimento del ricorso proposto dal ricorrente in primo grado, odierno appellato, ha annullato il decreto ministeriale del 15 gennaio 2009 e la presupposta deliberazione del C.S.M. del 10 dicembre 2008, recanti diniego di conferma nell’incarico di giudice onorario del Tribunale di Roma, nonché, per quanto d’interesse, il d.m. 26 settembre 2007 e la presupposta circolare del C.S.M. n. P10358/2003,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di M F;

Viste le memorie difensive;

Vista l’ordinanza n. 3576 del 29 luglio 2010, con cui è stata accolta l’istanza incidentale di sospensione dell’efficacia esecutiva della sentenza impugnata;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2011 il Cons. Leonardo Spagnoletti e uditi l’avvocato di Stato Paolo Marchini, presente nella chiamata preliminare, e l’avvocato dello Stato Gabriella D’Avanzo, presente in sede di discussione, per le Autorità statali appellanti, e l’avv. P M per l’appellato M F;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.) Con l’appello in epigrafe il Ministero della Giustizia e il Consiglio Superiore della Magistratura hanno impugnato la sentenza del T.A.R. per il Lazio, Sede di Roma, Sez. I, n. 902 del 26 gennaio 2010 che, in accoglimento del ricorso proposto dal ricorrente in primo grado, odierno appellato, ha annullato il decreto ministeriale del 15 gennaio 2009 e la presupposta deliberazione del C.S.M. del 10 dicembre 2008, recanti diniego di conferma nell’incarico di giudice onorario del Tribunale di Roma, nonché, per quanto d’interesse, il d.m. 26 settembre 2007 e la presupposta circolare del C.S.M. n. P10358/2003.

Il diniego di conferma era motivato con riferimento al superamento del limite di età di 69 anni (compiuti dall’interessato il 31 maggio 2008) in data anteriore alla scadenza del primo triennio (31 dicembre 2008), e quindi in funzione della carenza del requisito richiesto per la conferma dall’art. 2 comma 1 lettera d) del d.m. 26 settembre 2007 (che aveva recepito la circolare del C.S.M. n. P 17794/2007 del 19 luglio 2007).

La sentenza gravata ha accolto, ritenendolo assorbente, il primo motivo del ricorso, incentrato sull’illegittimità dell’art. 2 comma 1 lettera d) del d.m. 26 settembre 2007, e delle relative previsioni della circolare del C.S.M., per contrasto con l’art. 42 ter del r.d. n. 12/1941, che ai fini della conferma nell’incarico di giudice onorario di tribunale, e a differenza che per la nomina, non indica alcun espresso limite di età.

Con l’atto d’appello, senza rubricazione di motivi, è stata dedotta l’erroneità della sentenza impugnata sul rilievo che i requisiti per la nomina devono persistere anche ai fini della conferma e, quanto alla censura subordinata di violazione dell’art. 1 bis del d.l. n. 95/2008 (assorbita dalla sentenza), perché la proroga ex lege ivi prevista sarebbe limitata ai soli magistrati onorari già confermati.

Con ordinanza n. 3576 del 29 luglio 2010 è stata accolta l’istanza incidentale di sospensione dell’efficacia esecutiva della sentenza impugnata.

Costituitosi in giudizio, con atto depositato il 18 gennaio 2011, l’appellato ha dedotto, a sua volta, l’inammissibilità dell’appello, siccome mai notificato, di cui ha avuto notizia soltanto in sede di trattazione del ricorso per l’esecuzione interinale della sentenza proposto dinanzi al T.A.R. Lazio, insistendo nelle censure a suo tempo già formulate.

All’udienza pubblica del 20 dicembre 2011 l’appello è stato discusso e riservato per la decisione.

2.) L’appello in epigrafe è inammissibile, risultando fondata l’eccezione pregiudiziale spiegata dall’appellato.

L’Avvocatura generale dello Stato ha indirizzato la notificazione “all’avv. M F, rappresentato e difeso dall’avv. Oberdan T S presso il cui studio ha eletto domicilio in Roma, via G. Antonelli, 15”, ossia presso il domicilio eletto nel giudizio di primo grado e risultante dalla sentenza gravata.

Sennonché, nell’originale della relazione di notificazione allegato all’appello, l’ufficiale giudiziario ha apposto e sottoscritto la stampigliatura “…anzi non potuto notificare perché trasferito così risultando da quanto dichiaratomi dagli ex vicini”, accompagnata nel rigo seguente dall’annotazione manoscritta “a Via M. Prestinari, 15”, seguito dalla data “7/6/2010”.

Non risulta che l’appello sia stato poi notificato presso il nuovo domicilio, pur essendo stato individuato dall’ufficiale giudiziario.

Ai sensi dell’art. 28 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, vigente all’epoca della proposizione dell’appello, esso doveva essere proposto “…osservato il disposto dell’articolo 330 del codice di procedura civile”, e quindi, nel termine “breve” di sessanta giorni dalla notificazione della sentenza, come indicato dallo stesso art. 28, o in mancanza, nel termine “lungo” di un anno dalla pubblicazione della sentenza, nella residenza dichiarata o nel domicilio eletto “…nell’atto di notificazione della sentenza…altrimenti…presso il procuratore costituito o nella residenza dichiarata o nel domicilio eletto per il giudizio”.

Orbene, è noto che il trasferimento di residenza o di domicilio deve essere portato a conoscenza dell’altra parte e che, in difetto dell’adempimento di tale onere, deve escludersi la decadenza dal termine d’impugnazione a condizione che la notificazione sia stata rinnovata presso il procuratore domiciliatario nel nuovo domicilio (cfr. per tutte Cons. Stato, Sez. IV, 7 aprile 2010, n. 1989;
vedi anche Sez. IV, 18 agosto 2010, n. 5886).

Nondimeno è onere della parte che propone l’impugnazione, qualora non conosca il nuovo domicilio, di compiere tutte le necessarie ricerche “…volte ad individuare il luogo del nuovo recapito del procuratore stesso, così da eseguire la successiva notificazione al diverso domicilio reale di questi” (Cass. Civ. sez. trib. 19 giugno 2009 n. 14309), configurandosi chiara distinzione tra inesistenza e nullità della notificazione.

La prima si verifica quando la notificazione sia del tutto mancata, o sia avvenuta in luogo o a persona “…che non hanno alcun riferimento con il destinatario della notificazione stessa, risultando a costui del tutto estranea…(laddove, invece, la notificazione)… è affetta da nullità (sanabile con effetto ex tunc con la costituzione del convenuto, ovvero attraverso la rinnovazione della notifica cui la parte istante provveda spontaneamente o in esecuzione dell'ordine impartito dal giudice), quando, pur eseguita mediante consegna a persona o in luogo diversi da quelli stabiliti dalla legge, un collegamento risulti tuttavia ravvisabile” ( Cons. Stato, Sez. IV, 3 novembre 2008, n. 5478)

Nel primo caso, di inesistenza della notificazione, la costituzione della parte nei cui confronti è stata omessa la notificazione non vale a sanare il vizio genetico relativo all’instaurazione del rapporto processuale d’impugnazione.

Come già puntualizzato da questa Sezione, infatti, “nel caso in cui risulti dalla relata di notifica che l’atto non è stato notificato per trasferimento del domiciliatario e la parte notificante, pur a conoscenza di ciò, non provveda ad effettuare (nel termine di decadenza) o a richiedere (ove il termine sia scaduto) la rinnovazione della notifica…si versa in ipotesi di inesistenza e non di nullità della notificazione, con la conseguenza, quanto al giudizio di appello, che la costituzione dell’appellato non dà luogo a sanatoria ex tunc;
a tal fine nessun rilievo assume la questione della conoscenza o della conoscibilità del nuovo recapito del procuratore, la quale non incide sulla necessità della rinnovazione della notifica, ma semmai sull’individuazione delle modalità di rinnovazione” (Cons. Stato, Sez. IV, 14 luglio 2004, n. 5082).

Peraltro nel nuovo codice del processo amministrativo l’art. 93 comma 2 dispone, in modo espresso, qualora la notificazione dell’impugnazione non abbia avuto esito per il trasferimento del domiciliatario -che non abbia comunicato in via formale il nuovo domicilio “alle altre parti”-, che la parte che intenda proporre l’impugnazione possa chiedere, con istanza corredata dall’attestazione della mancata notifica, al Presidente del tribunale amministrativo regionale o al Presidente del Consiglio di Stato “…secondo il giudice adito con l’impugnazione”, la fissazione di un termine perentorio “…per il completamento della notificazione o per la rinnovazione dell’impugnazione”.

Orbene, nel caso di specie, l’Avvocatura generale dello Stato, constatato che la notificazione non aveva avuto luogo per il trasferimento del domiciliatario, avrebbe dovuto procedere alla rinnovazione della notificazione presso il nuovo indirizzo indicato dall’ufficiale giudiziario, e, qualora anche presso tale indirizzo non fosse stato possibile perfezionare la notificazione, ed esperite le opportune ricerche e individuato il nuovo domicilio, chiedere l’autorizzazione a rinnovare la notificazione.

Al contrario, nella presumibile erronea presupposizione che la costituzione della parte appellata potesse dispiegare efficacia sanante, l’Avvocatura né ha chiesto tale autorizzazione, nemmeno in sede di udienza di discussione, né ha replicato all’avversa eccezione, senza avvedersi, però, che si versava non già in ipotesi di notificazione nulla sebbene di notificazione inesistente.

3.) La Sezione non può dunque esimersi dal dichiarare inammissibile l’appello in epigrafe, provvedendo sulle spese del giudizio d’appello come da dispositivo.