Pubblicato il 30/10/2023

N. 09346/2023REG.PROV.COLL.

N. 02380/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2380 del 2020, proposto da
E P, rappresentata e difesa dagli avvocati Claudio D'Amato e A S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Salerno, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati N C e A A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sezione di Salerno, n. 492/2019.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Salerno;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 16 ottobre 2023 il Cons. Giordano Lamberti e udito l’avvocato Comunale Nicola in collegamento da remoto attraverso videoconferenza, con l'utilizzo della piattaforma "Microsoft Teams";

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 - L’appellante ha impugnato l’ordinanza n. 4 del 10.1.2007, con la quale il Comune di Salerno ha accertato l’abuso edilizio, consistente nella realizzazione di un locale in assenza di titolo abilitativo.

2 – Con la sentenza indicata in epigrafe, il TAR adito ha respinto il ricorso.

3 – Avverso tale pronuncia ha proposto appello l’originaria ricorrente che ha dedotto la nullità della sentenza, in quanto assunta all’esito di un’udienza svoltasi in assenza del suo difensore in primo grado (avv. Claudio D’Amato), il quale non è stato ritualmente avvisato dello svolgimento dell’udienza.

L’appellante precisa che l’avviso di udienza (come pure quello di pubblicazione della sentenza) è stato inoltrato non all’indirizzo p.e.c. di cui è titolare l’avv. Claudio D’Amato del Foro di Salerno, difensore della ricorrente in primo grado, bensì all’indirizzo di p.e.c. di cui è titolare l’omonimo collega, avv. Claudio D’Amato, del Foro di Bari.

4 – Preliminarmente occorre precisare che la presentazione, da parte dell’odierna appellante, di un’istanza di sanatoria edilizia non comporta l’improcedibilità del presente giudizio, posto che “ La presentazione di un'istanza di accertamento di conformità — a differenza della presentazione di un'istanza di condono — non toglie efficacia alla precedente ordinanza di demolizione né priva il Comune del potere di ordinare il ripristino dello stato dei luoghi fino alla definizione della domanda, ma comporta la mera sospensione dell'efficacia del provvedimento di demolizione fino alla definizione — anche tacita — dell'istanza ” ( cfr . ex multis Consiglio di Stato sez. VI, 10/03/2023, n. 2567).

4.1 – Va anche precisato che, come di seguito meglio spiegato, il vizio verificatosi durante il giudizio di primo grado, permette di superare anche l’eccezione di irricevibilità dell’appello per tardività, dovendosi ritenere sussistenti i presupposti per la rimessione in termini (art. 37 c.p.a,), dal momento che parte appellante non ha mai ricevuto l’avviso della data dell’udienza pubblica, né l’avviso di pubblicazione sentenza. Non appare dunque imputabile alla parte il mancato rispetto dei termini per proporre appello.

5 – Come anticipato, l’appello è fondato.

Ai sensi dell’art. 105 c.p.a.: “ Il Consiglio di Stato rimette la causa al giudice di primo grado soltanto se è mancato il contraddittorio, oppure è stato leso il diritto di difesa di una delle parti, ovvero dichiara la nullità della sentenza, o riforma la sentenza o l'ordinanza che ha declinato la giurisdizione o ha pronunciato sulla competenza o ha dichiarato l'estinzione o la perenzione del giudizio ”.

Nel giudizio svoltosi davanti al Giudice di primo grado è stato leso il diritto di difesa della ricorrente, dal momento che al suo procuratore non è stata comunicata la data dell’udienza di discussione, per l’effetto quest’ultimo non vi ha partecipato, né ha potuto svolgere le proprie difese nel rispetto dei termini antecedenti l’udienza ( cfr . Consiglio di Stato, sez. VI, 03/05/2010, n. 2522: “ La mancata comunicazione della data dell'udienza costituisce difetto di procedura impeditivo della rituale instaurazione del contraddittorio con evidente lesione del diritto di difesa e del principio del contraddittorio in violazione dell'art. 23 l. n. 1034/1971 e dell’art. 170 c.p.c. il che impone l'annullamento della sentenza appellata con rinvio al medesimo Tar ”;
Consiglio di Stato, sez. VI, 16/01/2006, n. 76: “ L'avvenuta pronuncia della sentenza di primo grado, in assenza del previo avviso della fissazione d'udienza al procuratore costituito, ne comporta l'annullamento per vizio di procedura, con rinvio al innanzi allo stesso tribunale ”).

6 – Per le ragioni esposte, in accoglimento dell’appello, la sentenza di primo grado va annullata con rimessione della causa al medesimo TAR che, in diversa composizione, previa riassunzione della causa nei termini di cui all’art. 105, comma 3, c.p.a., si pronuncerà sui motivi di ricorso nel rispetto del contraddittorio e del diritto di difesa delle parti.

6.1 – Le spese di lite del doppio grado di giudizio, ad una valutazione globale della vicenda, possono essere compensate.