N. 05468/2014REG.PROV.COLL.

N. 02773/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2773 del 2012, proposto da:
Consorzio Regionale Territoriale Network Etico Soc. Coop. Sociale Consortile Onlus in proprio e quale Mandataria RTI e RTI - Consorzio Regionale Territoriale Network Etico - il Portico 2005 e in proprio, rappresentati e difesi dall'avv. B B, con domicilio eletto presso l’avv. Antonia De Angelis in Roma, via Portuense, 104;

nei confronti di

Cooperativa Sociale Passaparola, rappresentata e difesa dagli avv. M M e P D P, con domicilio eletto presso l’avv. P D P in Roma, via Lorenzo Valla, 2;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. SARDEGNA - CAGLIARI: SEZIONE I n. 00297/2012, resa tra le parti, concernente affidamento servizio di assistenza educativa specialistica agli studenti con disabilità delle scuole superiori – MCP.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Provincia di Cagliari;

Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dalla Cooperativa Sociale Passaparola;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 luglio 2014 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e udito per le parti l’avvocato Massa Massimo;

FATTO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sez. I, con la sentenza 20 marzo 2012, n. 297 ha accolto il ricorso proposto dall’attuale appellata Cooperativa Sociale Passaparola per l’annullamento della determinazione del dirigente responsabile del servizio Pubblica istruzione della provincia di Cagliari n. 86 del 12.9.2011, con la quale la gara di cui in appresso è stata aggiudicata definitivamente all'ATI guidata dal Consorzio Regionale Territoriale Network Etico.

Il TAR fondava la sua decisione rilevando, sinteticamente, che dal verbale n. 4 del 18 luglio 2011 risulta che la somma dei singoli punteggi attribuiti dai tre commissari, per la qualità tecnica dell’offerta, è pari a 197 sia per l’offerta della ricorrente che per l’offerta del raggruppamento aggiudicatario;
somma che, divisa per tre (il numero dei commissari), dà come risultato il punteggio complessivo finale di 65,66 (su 80, massimo punteggio attribuibile secondo il bando di gara);
mentre nella tabella riportata nel medesimo verbale, all’offerta del raggruppamento aggiudicatario erroneamente è stato attribuito il punteggio finale di 66,33;

Pertanto, per il TAR ne discende come conseguenza che l’offerta della ricorrente ha ottenuto, nella sommatoria tra punteggio per l’offerta tecnica e punteggio per l’offerta economica, il miglior risultato complessivo (rispettivamente punti 65,66+19,246= 84,906 punti).

Il TAR ha, infine, ritenuto che il documento, depositato in giudizio in data 2 gennaio 2012 dalla Provincia e dalla controinteressata, riportante le valutazioni operate dai commissari, manoscritto nelle parti concernenti i singoli punteggi assegnati alle offerte tecniche non poteva essere preso in considerazione al fine di smentire le risultanze del verbale di gara, che è atto pubblico facente piena prova fino a querela di falso, in quanto non riporta la data della sua formazione e non era allegato al verbale n. 4 del 18 luglio 2011, oggetto della successiva correzione di cui al verbale del 7 ottobre 2011.

Pertanto, per il TAR, dai rilievi sopra svolti deriva come conseguenza che l’aggiudicazione del contratto avrebbe dovuto essere disposta a favore della ricorrente in primo grado e non del raggruppamento controinteressato.

L’appellante contestava la sentenza del TAR, sostenendo che la Commissione aveva rilevato un errore di fatto, già emergente nel verbale n. 4 per la discrasia del punteggio parziale con il totale, ed ha potuto escludere che fosse un errore di calcolo in quanto tutti i punteggi erano in realtà trascrizioni di calcoli già svolti e riportati nel verbale del 15.5.2011;
la Commissione ha dato adeguata spiegazione nel verbale n. 6 del 7.10.2011 delle circostanze emerse e, quindi, ha adottato la relativa determinazione di mantenere ferma la graduatoria in quanto l’erroneità dei dati parziali non aveva influito sul punteggio totale medio di 66,33;
la tabella allegata al verbale n. 4 non costituiva una nuova tavola di calcolo ma soltanto la ri-trascrizione dei calcoli già svolti dai Commissari.

Inoltre, per l’appellante, il verbale di gara n. 6 del 7.10.2011, contenente la correzione ed il mantenimento della graduatoria, e lo stesso verbale del 15.5.2011, indicante i punteggi singoli dati dai commissari, sono atti pubblici che fanno piena prova fino a querela di falso.

Con l’appello in esame, si chiedeva la reiezione del ricorso di primo grado.

Si costituiva la Provincia intimata chiedendo l’accoglimento dell’appello.

Si costituiva anche la controinteressata Cooperativa Sociale Passaparola che chiedeva la reiezione dell’appello e proponeva appello incidentale, sostenendo che l’appellante non doveva essere neppure ammessa alla gara, per difetto dei requisiti e per uso deviato dell’istituto dell’avvalimento.

Inoltre, riproponeva la terza censura del ricorso di primo grado assorbita dal TAR (difetto di motivazione nell’attribuire il punteggio), ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a.

All’udienza pubblica del 29 luglio 2014 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il Collegio ritiene infondato l’appello principale, come già peraltro rilevato con propria ordinanza 7 maggio 2012, n. 1723.

In relazione all’appello principale, deve evidenziarsi che, in base all’art. 16 del capitolato di gara, l’offerta tecnica doveva essere valutata dalla commissione con un massimo di 80 punti in relazione a 4 fondamentali criteri, alcuni dei quali suddivisi in sottocriteri (denominati indicatori): i punteggi attribuiti da ciascun commissario dovevano essere sommati tra di loro e poi divisi per tre, in modo da ottenere la media dei voti, corrispondente alla valutazione finale per l’offerta tecnica.

A tale valutazione per l’offerta tecnica dovevano poi aggiungersi sino a un massimo di 20 punti per l’offerta economica.

In base a quanto documentato dal verbale n. 4 del 18.7.2011, è stata riportata la somma dei punti assegnati dai tre commissari, alla Cooperativa Passaparola e al Consorzio Network Etico, sulla base dei seguenti criteri: affidabilità soluzioni proposte (57 contro 54, rispettivamente Cooperativa Passaparola e Consorzio Network Etico);
interazione educatori-famiglie (26 contro 18);
coinvolgimento e integrazione disabili (26 contro 28);
continuità educativa (30 contro 29);
monitoraggio, verifica e valutazione (23 contro 26);
valutazione progressi (0 contro 14);
proposte migliorative (35 contro 28).

Dunque, il totale dei punteggi ammontava, per entrambe le imprese, a 197.

Nel dividere per tre tale punteggio, come da prescrizione del capitolato sopra indicata, ed ottenere quindi la votazione definitiva in ottantesimi, la commissione ha assegnato alla Cooperativa Passaparola il punteggio finale corretto di 65,66;
al Consorzio Network Etico, odierno appellante, sono stati invece riconosciuti 66,33 punti, pur essendo lo stesso il punteggio finale di 197, come sopra evidenziato.

Poiché dal successivo verbale n. 5 è risultata migliore l’offerta economica della Cooperativa Passaparola rispetto a quella dell’odierno appellante (punti 19,246 contro 19,053), a parità di punteggio tecnico l’aggiudicazione spettava evidentemente alla Cooperativa Passaparola e non al Consorzio Network Etico.

Con determinazioni n. 76 del 25.7.2011 e n. 86 del 12.9.2011 il dirigente responsabile ha approvato gli atti della commissione senza rilevare tale errore di calcolo ed ha quindi affidato il servizio al Consorzio.

La Cooperativa Passaparola ha presentato preavviso di ricorso anticipato (via fax in data 5.10.2011 - doc. 14 appello incidentale), segnalando tale errore.

La commissione, riunitasi per esaminare tale nota, con il verbale n. 6 del 7.10.2011 ha ritenuto, sulla base della documentazione del lavoro preparatorio interno alla commissione, che si fosse verificato un errore di trascrizione, che avrebbe creato una discrasia tra i valori parziali e la somma totale.

In particolare, secondo la commissione, la valutazione per il consorzio Network Etico rispetto al criterio “piano d’attuazione del servizio”, indicatore “affidabilità delle soluzioni proposte”, sarebbe stato erronea, poiché sarebbe stato trascritto il punteggio di 54 invece che 56;
secondo tale atto, i commissari avrebbero attribuito per il criterio in questione 18 + 18 + 20 punti, pari a 56, e non i 54 attestati dal verbale n. 4.

A seguito di tale “aggiustamento”, la commissione ha confermato la valutazione finale dell’offerta tecnica in punti 66,33.

Con determinazione n. 97 dell’11.10.2011, il dirigente responsabile ha approvato il verbale n. 6, respingendo la domanda di riesame della Cooperativa Passaparola, riconfermando così l’aggiudicazione al Consorzio appellante.

Ritiene il Collegio che un siffatto procedimento sia palesemente contrario allo spirito, ai principi e alle norme in materia di trasparenza che presidono necessariamente lo svolgimento delle gare pubbliche.

Infatti, in primo luogo, un errore materiale suscettibile di correzione è quello che si estrinseca in un’inesattezza o in una svista accidentale, rivelando una discrepanza tra la volontà decisionale, chiaramente riconoscibile da chiunque e rilevabile dal contestato stesso dell'atto.

In altri termini, l'errore materiale si sostanzia in una fortuita divergenza tra il giudizio e la sua espressione letterale cagionata da mera svista o disattenzione nella redazione dell’atto e che, come tale, può essere percepito o rilevato ictu oculi senza bisogno di alcuna indagine ricostruttiva della volontà, il cui contenuto resti individuabile e individuato senza incertezza.

Nel caso di specie, la correzione effettuata con il verbale n. 6 del 7.10.2011, laddove si ritiene che la valutazione per il consorzio Network Etico rispetto al criterio “piano d’attuazione del servizio”, indicatore “affidabilità delle soluzioni proposte”, sarebbe stato erronea, poiché sarebbe stato trascritto il punteggio di 54 invece che 56, è del tutto illegittima, atteso che non emerge alcun profilo di riconoscibilità dell’errore.

La differenza di punteggio tra 54 e 56, infatti, non è in alcun modo percepibile ab esterno da nessuno, essendo tale discrasia venuta alla luce soltanto previa verifica dei cd. interna corpora dell’Amministrazione, mai pubblicati, menzionati o indicati in alcun atto formale da parte dell’Amministrazione, insufficienti quindi a giustificare la correzione, peraltro in un ambito così delicato come quello delle valutazioni e dei punteggi attribuiti ai concorrenti, che richiedono particolare rigore e serietà per evitare capziose modificazioni ex post a vantaggio di uno dei concorrenti.

Inoltre, gli stessi atti che asseritamente avrebbero indotto la Commissione ad effettuare l’anzidetta Commissione, come ha rilevato correttamente il TAR, non solo non sono stati allegati ad alcun atto a rilevanza esterna, ma sono anche privi di qualsiasi indicazione riguardante la data, rendendo ulteriormente contrario al principio di trasparenza l’intervento operato ex post dalla Commissione.

Infine, non può neppure trovare accoglimento l’argomento secondo cui anche il verbale n. 6 del 7.10.2011 è atto pubblico che ha fede privilegiata rispetto ai fatti ivi indicati, poiché la correzione effettuata non è un fatto, bensì un decisione (illegittima) dell’Amministrazione di disporre il mantenimento della graduatoria, a seguito di correzione di una propria precedente decisione riguardante la valutazione per il criterio “piano d’attuazione del servizio”, indicatore “affidabilità delle soluzioni proposte”, per il consorzio Network Etico, cui sarebbe stato erroneamente trascritto il punteggio di 54 invece che 56.

Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello principale deve essere respinto in quanto infondato e deve, pertanto, essere dichiarato improcedibile l’appello incidentale.

Le spese di lite del presente grado di giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.