Consiglio di Stato, sez. II, sentenza 2021-12-20, n. 202108431

Pubblicato il 20/12/2021

N. 08431/2021REG.PROV.COLL.

N. 07131/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7131 del 2013, proposto dalle
società CE.DI. Marche Soc. Coop., Promogest 5 S.r.l., Idea Food di TT RA & C.S.a.s., Supermercati OL di OL ND e C.S.n.c., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Maurizio Fabiani e Pierfrancesco Fabiani, con domicilio eletto presso l’avv. Elio Vitale in Roma, viale Mazzini 6;

contro

Comune di Osimo, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato ND Galvani, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Salaria, 95;
Regione Marche, non costituita in giudizio;

nei confronti

SMA S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Ranci e Alessandra Ranci, con domicilio eletto presso l’avv. Aurelio Giunti in Roma, viale Mazzini, 6;
MO S.p.a., rappresentata e difesa dall'avvocato Massimo Ortenzi, con domicilio eletto presso l’avv. Livia Ranuzzi in Roma, viale del Vignola, n.5;
TE ET, NN Calzature S.r.l., Wei Qiyou, SA DI, Joby Job & Hobby S.r.l., non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima) n. 346/2013, resa tra le parti, concernente l’impugnativa di autorizzazioni commerciali

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Osimo, di SMA S.p.a. e di MO S.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 settembre 2021 il Cons. Cecilia Altavista;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La società indicate in epigrafe hanno impugnato la sentenza del Tribunale regionale delle Marche n. 346 del 9 maggio 2013, che ha respinto il ricorso dalle medesime società avverso le autorizzazioni commerciali rilasciate dal Comune di Osimo alla SMA s.p.a. (n. 2459 del 19 giugno 2010), a TE ET (n. 2464 del 21 giugno 2010), alla NN Calzature s.r.l. (n. 2463 del 21 giugno 2010), a Wei Qiyou (n. 2460 del 19 giugno 2010), a SA DI, (n. 2462 del 21 giugno 2010), a Joby Job & Hobby s.r.l. (n. 2461 del 19 giugno 2010) per esercizi commerciali siti in località Mulino Basso del Comune di Osimo; oltre al supermercato SMA le autorizzazioni commerciali riguardavano esercizi per attività di gelateria (ET), di ristorazione (DI), vendita di abbigliamento (Wei Qiyou), calzature (NN), prodotti per il bricolage (Joby Job & Hobby s.r.l.).

Con il ricorso di primo grado avevano esposto di essere la CE.DI. Marche una cooperativa di distribuzione di prodotti nel settore alimentare e non alimentare, che opera quale centro acquisiti per i soci, gli altri ricorrenti soggetti con attività commerciali poste nelle vicinanze del nuovo centro commerciale La Coccinella, in una area distante a meno di un chilometro e nello stesso bacino commerciale, di essere quindi danneggiati dal rilascio di autorizzazioni commerciali; hanno dedotto in punto di fatto che gli esercizi commerciali sarebbero collegati da viabilità interna muniti di una ampia area destinata a parcheggio e che, anche in base alla campagna pubblicitaria, che ha accompagnato l’apertura degli esercizi e il trasferimento del Cityper di via della vecchia Fornace al nuovo Ipersimply nel nuovo insediamento, si tratterrebbe di un centro commerciale, a cui avrebbe dovuto essere applicata la disciplina delle grandi strutture di vendita, considerata unitariamente la superficie commerciale dei vari esercizi.

Hanno quindi formulato le seguenti censure:

- violazione degli artt. 4 e 9 del d.lgs. 31 marzo 1998 n. 114, anche in relazione alla circolare 28 maggio 1999 n. 3467/C; violazione della legge regionale 4 ottobre 1999 n. 26, della legge regionale 15 ottobre 2002 n. 19, della legge regionale 23 febbraio 2005 n. 9 e della legge regionale 10 novembre 2009 n. 27, eccesso di potere per sviamento, sostenendo la natura unitaria della struttura come risulterebbe dai parcheggi, del depliant di presentazione, dalla gestione di servizi e spazi comuni;

- violazione del piano territoriale di coordinamento della Provincia di Ancona adottato con delibere del consiglio provinciale n. 157 del 17 ottobre 2000 e n. 197 del 12 dicembre 2000, che, relativamente alle grandi strutture di vendita nella zona sud della Provincia, ne avrebbe ritenuto la saturazione;

-violazione dell’art. 8 bis e dell’art. 41 bis del testo coordinato delle leggi regionali n. 26/1999 e del piano territoriale di coordinamento della Provincia di Ancona; violazione dell’art. 31 della legge regionale 24 dicembre 2008, n. 37 e della legge regionale 10 novembre 2009, n. 27, per cui il rilascio delle autorizzazioni per le grandi strutture di vendita è sospeso fino all'approvazione del regolamento di attuazione della legge 27 del 2009.

Con i vari motivi sostanzialmente deducevano l’avvenuta realizzazione di un centro commerciale in assenza dell’apposito procedimento, previsto dalla legge statale n. 114 del 1998 e dalla regionale n. 26 del 1999, tramite lo svolgimento di una conferenza di servizi per la realizzazione di grandi strutture di vendite, il mancato rispetto della localizzazione di tali strutture solo in alcune zone comunali; il mancato rispetto del piano territoriale di coordinamento relativamente alle grandi strutture di vendita.

Depositavano in giudizio una perizia tecnica del 27 luglio 2010, poi integrata da ulteriore relazione tecnica del 28 febbraio 2012, in cui veniva descritto il complesso edilizio, con i vari edifici alcuni di colore bianco, altri di colore arancio, tutti della medesima altezza e con pergole dello stesso materiale, infissi esterni della medesima tipologia e colore, percorsi pedonali pavimentati, unico parcheggio comune ma con stecche distinte indicate con lettere alfabetiche, viabilità interna, illuminazione con due torri illuminanti integrate dalle luci dei percorsi pedonali, strada di servizio sul retro, insegna totem all’ingresso con tutti i nomi degli esercizi sotto un unico logo, pubblicità comune come centro commerciale “La Coccinella”.

Nel giudizio di primo grado si erano costituiti il Comune di Osimo e le controinteressate SMA s.p.a. e Joby Job & Hobby s.r.l, che avevano eccepito vari profili di inammissibilità del ricorso, per la carenza di legittimazione ed interesse ad agire e per la mancata impugnazione dei titoli edilizi rilasciati alla società IG s.r.l., con provvedimenti n. 104 del 12 aprile 2007, n. 55 del 4 febbraio 2008 e n. 98 del 2010, oltre a contestarne la fondatezza, sostenendo la natura distinta degli esercizi autorizzati sia sul piano strutturale sia per la mancanza di qualunque gestione unitaria di servizi .

Era poi intervenuta ad opponendum , la società MO s.p.a., deducendo di essere la società incorporante della IG s.r.l., alla quale erano stati rilasciati i permessi di costruire per la realizzazione degli edifici commerciali, attualmente titolare degli immobili costruiti, per cui erano state rilasciate le autorizzazioni commerciali impugnate; la difesa della società MO aveva proposto eccezioni in rito, analoghe a quelle delle parti resistenti, e aveva chiesto il rigetto del ricorso per infondatezza; aveva depositato, oltre alla documentazione relativa ai contratti di locazione, una perizia tecnica a sostegno della esclusione della natura di centro commerciale degli esercizi autorizzati con i titoli impugnati.

Si era costituita in giudizio anche la società Joby Job & Hobby s.r.l, eccependo il difetto di legittimazione ed interesse nei suoi confronti, trattandosi di società che gestisce un esercizio commerciale di vendita di prodotti per bricolage, del tutto estraneo all’attività delle ricorrenti; aveva poi proposto la medesime eccezioni delle altre parti intimate e contestato la fondatezza del ricorso, chiedendo altresì la rimessione alla Corte di giustizia dell’Unione europea, in caso di interpretazione della disciplina vigente come applicabile anche alla struttura in questione, in quanto in contrasto con la normativa eurounitaria di liberalizzazione del mercato.

Per tale società era successivamente intervenuto il fallimento dichiarato con sentenza del Tribunale di Prato n. 68 del 2012.

La sentenza di primo grado ha escluso di dovere procedere alla interruzione del giudizio per il fallimento della società Joby Job & Hobby s.r.l, in quanto non espressamente dichiarato in giudizio dai procuratori costituiti, che, anche dopo il deposito dell’estratto della sentenza dichiarativa del fallimento, avevano continuato a difendersi in giudizio; ha dichiarato inammissibile l’intervento della MO s.p.a., in quanto, esclusa la natura di litisconsorte necessario pretermesso, in relazione alla diversità dei rapporti relativi ai titoli edilizi e alle autorizzazioni commerciali impugnate, non erano state dedotte le ragioni a sostegno dell’intervento. Nel merito ha respinto il ricorso, superando l’esame delle eccezioni di inammissibilità sollevate dalle parti resistenti in relazione alla infondatezza delle censure, escludendo la natura di centro commerciale degli esercizi commerciali autorizzati; ciò sulla base delle disposizioni dell’ art. 4, primo comma, lett. g), del d.lgs. 31 marzo 1998 n. 114 e dell’art. 10 della L.R. 10 novembre 2009, n. 27, ritenendo mancante la caratteristica della “ gestione unitaria degli spazi di servizio e delle infrastrutture comun i”, non essendo provato un coordinamento delle scelte imprenditoriali tale da configurare un’offerta commerciale unitaria sul mercato concorrenziale; escludendo, altresì, che una tale caratteristica potesse ricavarsi dalla titolarità dei permessi di costruire in capo alla società IG s.r.l., che aveva realizzato gli immobili.

Con l’atto di appello è stato formulato un unico articolato motivo, lamentando la violazione e falsa applicazione della normativa statale e regionale in materia di commercio, la contraddittorietà e il difetto di motivazione, l’omesso esame degli atti relativi al rilascio delle autorizzazioni commerciali da parte del Comune di Osimo nonché della documentazione prodotta dagli appellanti con il ricorso introduttivo e nel corso del giudizio di primo grado, sostenendo l’erroneità della sentenza, insistendo per la natura di centro commerciale, la cui gestione unitaria sarebbe affidata a MO s.p.a. e nel quale sarebbero presenti servizi unitari dell’unico centro commerciale “La Coccinella”, che riguarda tutti i cinque edifici, come risulterebbe dalla documentazione depositata in giudizio, in particolare dal depliant pubblicitario del parco commerciale OXI, dalla planimetria, dalle perizie tecniche; nonché dalla documentazione depositata in primo grado anche dalla SMA, quale il permesso di costruire n. 104 del 12 aprile 2007 e la variante n. 55 del 4 febbraio 2008; il contratto di locazione tra IN e SMA dell’edificio in cui è collocata la SMA, in cui si farebbe riferimento al regolamento di gestione del parco commerciale con “ l’obbligo di corrispondere la quota parte di spese condominiali ”; i contratti di locazione tra IG e gli altri titolari di esercizi commerciali; sono state poi sono state riproposte le censure del ricorso di primo grado.

Si è costituito in giudizio il Comune di Osimo, che ha riproposto, nella memoria tempestivamente depositata ai sensi dell’art. 101 c.p.a., le eccezioni preliminari non esaminate dal giudice di primo grado, in relazione al giudizio di infondatezza del ricorso; in particolare ha eccepito il difetto di legittimazione attiva della società CE.DI. Marche, in quanto società cooperativa che rifornisce gli esercenti di generi alimentari della zona, sostenendo la mancanza di un interesse omogeneo in capo alla CE.DI. Marche, in quanto non tutti gli esercenti riforniti dalla CE.DI. sarebbero ugualmente colpiti dalla perdita di affari dovuta all’apertura del asserito centro commerciale; quindi non sussisterebbe un interesse collettivo della categoria; inoltre