Pubblicato il 09/03/2020

N. 01704/2020REG.PROV.COLL.

N. 08435/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8435 del 2019, proposto dalle società S B s.p.a., Farma Logistica srl, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro – tempore, rappresentate e difese dall’Avv. L T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Roma, presso il suo studio (Lombardo &
Associati);

contro

Regione Calabria, in persona del legale rappresentante pro – tempore, rappresentata e difesa dall’avv. A M dell’Avvocatura regionale, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Roma, al viale delle Milizie 34, presso lo studio legale dell’avv. D P;
– appellante incidentale ;
Serenity s.p.a., in persona del legale rappresentante pro – tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Patelli e Ruggero Tumbiolo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Roma, piazza della Marina 1, presso l’avv. Lucio Filippo Longo;
– appellante incidentale

nei confronti

Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza, Azienda Sanitaria Provinciale di Catanzaro, Azienda Sanitaria Provinciale di Crotone, S s.p.a., non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del TAR per la Calabria, Catanzaro, sez. II, n. n. 1635/2019.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dalla Regione Calabria;

Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dalla società Serenity s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 febbraio 2020 il Cons. Umberto Maiello e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 Con il mezzo qui in rilievo l’appellante principale, S B s.p.a., chiede la riforma, previa sospensione, della sentenza n. 1635/2019 del 24/9/2019, pubblicata il 27/9/2019, con cui il TAR per la Calabria – Catanzaro, Sez. II, ha respinto il ricorso proposto dal RTI S B s.p.a. / Farma Logistica s.r.l. avverso gli atti conclusivi della procedura di gara, con modalità telematica, per la fornitura domiciliare di ausili per incontinenti ad assorbenza a ridotto impatto ambientale, destinata alle aziende sanitarie della Calabria, aggiudicata alla società Serenity s.p.a., qui anche appellante incidentale.

1.1. La procedura selettiva in argomento, incentrata sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, riflette un contenuto negoziale articolato siccome distinto in un oggetto principale, riferito alla fornitura di prodotti per incontinenza, ed uno secondario, concernente il servizio di consegna a domicilio di prodotti per incontinenti, con importi pari, rispettivamente, a € 25.175.158,23 euro, per il primo, ed € 3.776.273,73, per il secondo.

1.2. La lex specialis , nella specie il disciplinare di gara, nel definire il ventaglio dei requisiti di ammissione alla gara, dopo aver previsto requisiti di ordine generale, di idoneità professionale(punto 2.3 del disciplinare di gara), di carattere economico finanziario(punto 2.4 del disciplinare di gara), all’articolo 2.5., così rubricato “ 2.5 Requisiti di carattere tecnico professionale (art. 83, comma 1, lett. c) ”, prevedeva, al punto b), che:

“ L’operatore economico partecipante dovrà dimostrare riportandolo nel mod. 2 – DGUE- alla parte IV punto C), di possedere i seguenti requisiti:

a) aver eseguito a favore di Amministrazioni o Enti pubblici o privati nell’ultimo triennio antecedente la data di pubblicazione del bando n.1 (uno) un contratto di fornitura di ausili per l’incontinenza ad assorbenza di importo pari o superiore a € 8.000.000,00 (ottomilioni/00) IVA esclusa;

b) aver eseguito a favore di Amministrazioni o Enti pubblici o privati nell’ultimo triennio antecedente la data di pubblicazione del bando n.1 (uno) o in alternativa 2 (due) contratti di servizio di trasporto e/o consegna e/o distribuzione in genere di importo complessivo pari o superiore a € 1.200.000,00 (unmilioneduecentomila/00) IVA esclusa ;”.

1.3. Ai fini qui in rilievo, Serenity s.p.a., aggiudicataria, si è avvalsa, quanto al servizio di trasporto e/o consegna e/o distribuzione dei dispositivi per incontinenti, della società consortile a responsabilità limitata Logi Center producendo a corredo dell’offerta il relativo contratto di avvalimento. Analogamente, la seconda classificata, S s.p.a., si è avvalsa dell’ausilio, sempre limitatamente al suddetto servizio, dell’operatore economico Sergio Leone.

1.4. All’esito della procedura selettiva, alla quale venivano ammesse, giusta decreto n. 4428 del 2.05.2017, il costituendo R.T.I. con mandataria S B s.p.a., Serenity s.p.a., S s.p.a., mentre restava escluso l’operatore Fater s.p.a., la gara veniva aggiudicata, con determina n. 4649 dell’11.4.2019, alla società Serenity s.p.a., graduata al primo posto con una valutazione complessiva di 99,4 punti, di cui 59,4 per l’offerta tecnica e 40 per l’offerta economica. Al secondo posto si classificava la S s.p.a. con un punteggio di 90,71 punti, di cui 54,4 punti per l’offerta tecnica e 36,31 per l’offerta economica, mentre al terzo posto veniva graduato il costituendo R.T.I. con mandataria S B s.p.a. con un punteggio di 71,75, di cui 47,06 per l’offerta tecnica e 24,66 per quella economica.

Il giudice di prime cure, a conclusione del giudizio promosso dal costituendo R.T.I. con mandataria S B s.p.a., ha, anzitutto, respinto l’eccezione di irricevibilità del ricorso principale nella parte recante contestazioni sull’ammissione dell’aggiudicataria e della seconda graduata.Tanto in ragione della sopravvenuta conoscenza del contratto di avvalimento solo all’esito dell’accesso all’aggiudicazione ed agli atti del procedimento di evidenza pubblica.

Ha, però, respinto il ricorso principale riqualificando nella sua portata applicativa il requisito suindicato, prescritto al punto 5.2. del disciplinare, ritenendolo circoscritto a comprovare l’esecuzione dei servizi qui in rilievo e non anche funzionale al futuro svolgimento del servizio, considerando, su tale premessa, valido l’avvalimento di cui si erano avvalse le due prime ditte graduate ancorché non recanti il dettaglio delle risorse messe a disposizione. Ha, dunque, dichiarato, in ragione del rigetto del ricorso principale, improcedibile il ricorso incidentale, con cui l’aggiudicataria impugnava l’art.

2.5 del disciplinare di gara ove interpretato quale requisito tecnico- professionale anziché economico finanziario, ritenendolo comunque tempestivo.

2. Avverso tale sentenza, l’appellante principale, S B, ha articolato i seguenti motivi di gravame:

a) eccepisce l’erroneità della sentenza del giudice di prime cure nella parte in cui ricostruisce il dettato dell’art.

2.5 del disciplinare di gara (rubricato requisiti tecnico professionale – art. 83, comma 1 lett.c) ritenendo che sia invero da intendersi come requisito economico finanziario, disattendendo così il dato letterale della lex specialis ;

b) deduce l’erroneità della sentenza in epigrafe nella parte in cui non ha rilevato la nullità per indeterminatezza del contratto di avvalimento stipulato da Serenity con Logi Center e la mancanza delle pur prescritte dichiarazioni di impegno da parte della ditta ausiliaria. La mancanza della espressa dichiarazione non potrebbe essere supplita dalle mere enunciazioni rese dall’impresa ausiliaria nel detto contratto di avvalimento, che al più potrebbero riguardare un impegno tra le parti, giammai l’ausiliaria e la SUA;

c) ribadisce che l’esclusione dell’aggiudicataria e della S avrebbe dovuto essere disposta anche perché è mancata, da parte delle rispettive ausiliarie, l’espressa dichiarazione di impegno dell’ausiliaria ad eseguire direttamente le prestazioni oggetto del contratto di avvalimento, in aggiunta alla specifica indicazione dei mezzi e delle risorse messe a disposizione;

d) deduce, infine, che il TAR avrebbe omesso di rilevare anche la necessità che il servizio di consegna venisse eseguito direttamente dall’ausiliaria, unica in grado di garantire la sua corretta esecuzione, atteso che è incontestata la circostanza che le controinteressate non hanno esperienza in merito;

e) la dimostrata nullità e/o inesistenza e/o inefficacia dei contratti di avvalimento di entrambe le ditte controinteressate non sarebbe in alcun modo scalfita dal ricorso operato (da entrambe) ad un eventuale subappalto per la consegna domiciliare, attesa la diversa natura e funzione dei due istituti che rende gli stessi non sovrapponibili;

f) sarebbero erronee le argomentazioni del TAR in virtù delle quali ha respinto la doglianza con cui il ricorrente RTI lamenta la mancata esclusione di S, per violazione dell’obbligo dichiarativo in merito a circostanze rilevanti ai fini della valutazione di affidabilità, afferenti, nello specifico, all’omessa indicazione di una risoluzione contrattuale da parte di Soresa spa in altro contratto di pubbliche forniture. Il TAR non ha tenuto conto, non solo dell’obbligo di aggiornamento del DGUE, ma soprattutto della mancata comunicazione a SUA di tale circostanza che ne avrebbe determinato l’esclusione;

g) la sentenza appellata andrebbe, altresì, riformata nella parte in cui ha riconosciuto la tempestività del ricorso incidentale proposto da Serenity, nonostante la precedente pronuncia cautelare che ne aveva, invece, rilevato la tardività;
il tutto, senza, tra l’altro, chiarirne puntualmente le ragioni. Andrebbe, invece, confermata la tardività del ricorso incidentale, attesa la natura immediatamente lesiva dell’art.