Pubblicato il 19/07/2024

N. 06472/2024REG.PROV.COLL.

N. 09973/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9973 del 2021, proposto da
Comune di Porto Torres, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati M B e F B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

L U e S N M U, rappresentate e difese dall'avvocato I F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
P C, M A S, G A, L B, A T, S B T, A G, M G M, M R, Gavino Dessi', M C D, C via Principessa Giovanna 52 Porto Torres, Dirigente in carica del Settore Tecnico del Comune di Porto Torres e Ottavio Daga Costruzioni S.r.l. in liquidazione, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna n. 323/2021.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 luglio 2024 il Cons. Giordano Lamberti e uditi per le parti gli avvocati M B, anche in dichiarata delega dell'avvocato F B, e l'avvocato I F;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 - L U e S N M U hanno impugnato avanti il Tar per la Sardegna: a) la determinazione del Comune di Porto Torres del 6.9.2006 avente ad oggetto “ 1 - Esecuzione decisione del Consiglio di Stato n. 269/2005 del 03.02.2005; 2 - annullamento parziale in autotutela della concessione edilizia n. 101 del 06.08.2003 per il superamento dell'altezza massima dell'edificio realizzato in via P.ssa Giovanna n. 52. Rettifica precedente determinazione del 15.03.2006 ”;

b) la concessione edilizia in sanatoria n. 175/326 del 17.04.2014 rilasciata a favore di Cocco Paolo e Sericano Monica;

c) il silenzio-assenso serbato dal Comune di Porto Torres in merito alle istanze di condono presentate da: Daga Maria Caterina (prot. n. 7913 del 04.05.2006, piano 4°, u.i. distinta in catasto al F. 8 mapp. 3574 sub 14); Gadau Antonio (prot. n. 7914 del 04.05.2006 piano 4°, u.i. distinta in catasto al F. 8 mapp. 3574 sub 23; prot. n. 7915 del 04.05.2006, piano 4° u.i. distinta in catasto al F. 8 mapp. 3574 sub 24); Landini Lilia Amina (prot. n. 7916 del 04.05.2006, piano 4°, u.i. distinta in catasto al F. 8 mapp. 3574 sub 13; prot 7917 del 04.05.2006, piano 4°, u.i. distinta in catasto al F 8 mapp. 574 sub 15); V G, amministratore del C (prot. 7918 del 04.05.2006, u.i. distinta in catasto al F 8 mappa. 3574 sub 1 e 2); G M (prot. n. 17902 del 23.10.2006, piano 3°, u.i. distinta in catasto al F 8 mapp. 3574 sub 11).

1.1 – Le ricorrenti hanno esposto che:

- con sentenza n. 316/2003 il T.A.R. Sardegna aveva accolto in parte il ricorso proposto dai loro genitori, annullando la concessione edilizia n. 25 del 27.02.2002 rilasciata dal Comune di Porto Torres in favore della Ottavio Daga Costruzioni S.r.l. per l’edificazione di n. 18 alloggi ad uso residenziale in area confinate con la loro proprietà;

- con la sentenza n. 269/2005, passata in giudicato, il Consiglio di Stato, accogliendo in parte l’appello, ha annullato la concessione edilizia anche per il superamento dell’altezza massima di 14 metri dal piano stradale;

- in esecuzione di tale sentenza, il Comune di Porto Torres, con decreto dirigenziale del 15.03.2006, ha disposto l’annullamento parziale della concessione edilizia rilasciata, per il superamento dell’altezza di 14 metri, “ quantificando come eccedente a tale altezza tutto l'ultimo piano (piano quarto) dell'edificio sito in via P.ssa Giovanna n. 52 ”, che veniva impugnato in sede di ottemperanza davanti al Consiglio di Stato (NRG 1179/2015);

- in tale giudizio le ricorrenti venivano a conoscenza della circostanza per cui il Comune di Porto Torres aveva assunto l’ulteriore determinazione del 6.9.2006 con la quale, in rettifica della precedente, aveva quantificato come eccedente l’altezza anche parte del piano terzo, “ per una altezza variabile da cm 30 a cm 50 ”, apprendendo altresì che i controinteressati avevano presentato istanze di condono, una delle quali accolta con provvedimento espresso e le altre accolte con silenzio assenso.

2 - Tali atti venivano impugnati con motivi aggiunti dalle ricorrenti nel giudizio di ottemperanza, per elusione del giudicato o, in subordine, per illegittimità, chiedendo termine per notificare e depositare i motivi aggiunti davanti al T.A.R.

L’oggetto del presente giudizio è dunque costituito dall’impugnazione delle concessioni edilizie in sanatoria rilasciate dal Comune di Porto Torres ai controinteressati e, a monte, della determinazione dirigenziale del 6.9.2006.

3 – Con la sentenza indicata in epigrafe il Tar adito ha accolto il ricorso, rilevando la violazione dell’art. 32 del D.L. n. 269/2003 in asserita applicazione del principio di diritto affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 4 del 23 aprile 2009.

4 – Avverso tale pronuncia ha proposto appello il Comune di Porto Torres per i motivi di seguito esaminati.

In via preliminare, l’appellante eccepisce la carenza di interesse al ricorso di primo grado alla luce della più recente giurisprudenza in materia di interesse del “vicino” ad impugnare il titolo edilizio.

Per l’appellante, nel ricorso introduttivo di primo grado, pur essendo rilevabile la “vicinitas”, non sarebbe stato allegato, dedotto e provato, alcuno specifico pregiudizio derivante dagli atti impugnati.

4.1 - L’eccezione è infondata.

Seppure il cd. criterio della vicinitas debba ritenersi superato, essendo invero necessario che il ricorrente alleghi e provi la sussistenza di un pregiudizio effettivo derivante dall’opera che ci si propone di realizzare sul fondo confinante, nel caso di specie non pare potersi mettere in dubbio la sussistenza dell’interesse a ricorre, dal momento che il presente giudizio segue la complessa vicenda giudiziaria che ha interessato le parti negli anni, dovendosi pertanto ritenere sussistente l’interesse di parte ricorrente a vedersi riconoscere l’utilità già in parte riconosciuta con l’annullamento parziale dell’originaria concessione edilizia.

Inoltre, a fronte dell’eccezione sollevata dal Comune, le appellate hanno precisato che il loro interesse ad agire non si radica solo sulla base del cd. criterio della “vicinitas”, ma anche in ragione del fatto che le opere oggetto di contestazione avrebbero inciso sul godimento della loro proprietà, precludendo la visuale del Golfo dell’Asinara.

5 – Con il primo motivo il Comune appellante censura la pronuncia del Tar nel capo in cui ha respinto l’eccezione di irricevibilità del ricorso di primo di primo grado per tardività.

Per l’appellante, nel caso di specie, gli originari ricorrenti (genitori delle appellate) dopo il deposito della sentenza del Consiglio di Stato n. 269/2005, che aveva dichiarato illegittima la concessione edilizia n. 101/2003 anche per violazione dell’altezza massima di 14 metri da parte del fabbricato, si sono attivati solo in un primo momento con le istanze e diffide finalizzate ad ottenere la demolizione dei piani del fabbricato eccedenti l’altezza predetta, ma non hanno poi intrapreso alcuna iniziativa (e così pure le eredi odierne appellate) dal 2006 al 2015; atteso che risultava all’evidenza da essi conosciuta la abusività di rilevanti porzioni del fabbricato (e quotidianamente monitorabile considerata anche la loro residenza nelle immediate adiacenze del contestato fabbricato), secondo l’ordinaria diligenza, avrebbero dovuto stimolare una verifica della esistenza dei titoli che lo legittimassero. Pertanto, il ricorso proposto soltanto nel 2015 sarebbe tardivo.

5.1 – La censura è infondata.

Parte ricorrente in primo grado ha spiegato che il ricorso è stato promosso entro il termine di legge non appena avuta conoscenza degli atti impugnati a seguito del loro deposito nel corso del giudizio di ottemperanza (il Comune di Porto Torres ha depositato detti documenti il 9 settembre 2015 e memoria difensiva il 16 settembre 2015; il deposito dei controinteressati è dell’8 settembre 2015; il ricorso è stato consegnato all’ufficio postale per la notifica il 6.11.2015).

Avuto riguardo alle doglianze espresse dal Comune, deve in primo luogo ricordarsi che la piena conoscenza dell’atto – quando esso non è notificato o comunicato – costituisce una circostanza di fatto che deve essere specificatamente provata da chi eccepisce la tardività del ricorso.

Secondo un principio costantemente affermato, ai fini della verifica della fondatezza dell’eccezione di irricevibilità del ricorso per tardività, la parte che la eccepisce deve fornire rigorosi riscontri in ordine alla conoscenza dell’atto gravato ( cfr . Cons. Stato, Sez. IV, 19 aprile 2024, n. 3573; cfr. anche Consiglio di Stato, Sez. V, 3 febbraio 2016, n. 424: “ deve affermarsi in linea generale che la prova della conoscenza dell'atto, ai fini della decorrenza del termine ex art. 41, comma 2, cod. proc. am. per proporre l'impugnativa giurisdizionale, deve essere