Pubblicato il 03/06/2019

N. 03727/2019REG.PROV.COLL.

N. 01252/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 1252 del 2019, proposto da:
L L s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato M B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Roma, via Antonio Bertoloni, n. 26/B;

contro

Atac s.p.a.- Azienda per la mobilità del Comune di Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato L B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

I.C. Servizi s.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria dell'A.t.i. con la mandante Il Risveglio Società Cooperativa Sociale per Azioni, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Enrico Di Ienno, Alessandra Calabro', con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Alessandra Calabro' in Roma, via Piemonte, n. 26;
Il Risveglio Società Cooperativa Sociale per Azioni, non costituita in giudizio;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda ter, 18 gennaio 2019, n. 704, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Atac s.p.a. e della I.C. Servizi s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 aprile 2019 il consigliere Angela Rotondano e uditi per le parti gli avvocati M B, L B, Enrico Di Ienno;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Con bando del 22 maggio 2018 ATAC s.p.a.- Azienda per la mobilità del Comune di Roma (di seguito “ATAC” ) ha indetto una gara per l’affidamento del servizio di pulizia, sostituzione delle lampade ed attività di assistenza e rimozione dei graffiti delle sedi, aree pertinenziali, stazioni metro ferroviarie ed ulteriori della Metropolitana- Linea C, per la durata di tre anni e del valore di euro 9.503.103,24.

Alla gara, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, hanno partecipato dieci operatori, tra cui l’A.T.I. costituita da I.C. Servizi (mandataria) e da Il Risveglio Società Cooperativa Sociale per Azioni (di seguito “ATI I.C.” ) e L L s.p.a. (nel prosieguo “L L” ).

Verificata la documentazione amministrativa dei concorrenti, ATAC, all’esito della valutazione delle offerte, ha stilato la graduatoria provvisoria in cui l’ATI I.C. si collocava al primo posto (con 78,42 punti) e la Lucente al secondo (con punti 74,42).

2. Con ricorso proposto ai sensi dell’art. 120, comma 2 bis , Cod. proc. amm. L L ha impugnato dinanzi al T.a.r. per il Lazio- Roma: a) la determinazione del 19 luglio 2018 con cui è stata disposta l'ammissione dell’ATI IC; b) i n parte qua , i verbali di gara relativi alle sedute, pubbliche e riservate, nei quali la Commissione ha registrato le valutazioni positive dell'offerta del raggruppamento controinteressato (non conosciuti); c) la graduatoria provvisoria del 21 settembre 2018; d) ogni altro atto connesso e consequenziale.

2.1. La ricorrente ha formulato tre motivi di censura con cui ha lamentato l’assenza in capo all’ATI I.C. del requisito di capacità tecnico-professionale dell’iscrizione al registro delle imprese, comprovante la classificazione in una fascia non inferiore a “L” di cui all’art. 3 del d.m. n. 247 del 1997, la mancanza sia in capo alla mandataria I.C. Servizi sia alla mandante Il Risveglio del requisito dell’iscrizione nell’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali (di seguito anche solo “l’Albo Nazionale” ) ed infine la violazione dell’art. 29 del D.Lgs. n. 50 per non avere la stazione appaltante provveduto a pubblicare le informazioni dovute in base alla norma ed aver omesso di consegnare la documentazione amministrativa delle concorrenti richiesta da L L con le istanze di accesso formulate.

2.3. Con la sentenza in epigrafe, resa nella resistenza di ATAC e dell’ATI I.C. (le quali, costituitesi in giudizio, hanno eccepito in limine l’irricevibilità e inammissibilità del gravame e nel merito ne hanno chiesto il rigetto a ragione della sua infondatezza), il T.a.r. adito ha respinto il ricorso, ritenendo infondati tutti e tre i motivi di censura articolati.

2.4. In particolare, il tribunale, respinta l’istanza istruttoria formulata dalla ricorrente (la quale aveva domandato l’esibizione in forma integrale della documentazione già richiesta con le istanze di accesso) sull’assunto che avesse ad oggetto atti non necessari alla decisione in considerazione delle censure formulate, ha ritenuto che: a) quanto al requisito di capacità professionale dell’iscrizione al registro dell’imprese (con una determinata classificazione e fascia), la somma della fascia di classificazione in possesso della mandataria con quella in possesso della mandante consenta al raggruppamento nel suo complesso di soddisfare il requisito richiesto, in quanto il bando ha riconosciuto espressamente nel caso di raggruppamenti il cumulo dei requisiti in esame di modo che la somma degli importi di classificazione di cui al d.m. n. 274 del 1997 posseduti dai singoli componenti sia pari o superiore alla fascia prevista; b) l’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali sia contemplato dalla lex specialis come requisito di esecuzione, e non come requisito di partecipazione alla gara, come dimostrerebbe la circostanza che l’iscrizione è prevista dal solo Capitolato (che fa, infatti, specifico riferimento all’ “impresa appaltatrice” , presupponendo perciò l’avvenuta aggiudicazione) e che non è menzionata in nessun atto di gara tra i requisiti di partecipazione, in assenza peraltro di un’impugnazione delle relative clausole della lex specialis , vincolanti per le concorrenti;
c) fosse altresì infondato il terzo motivo di ricorso, evidenziando che la mancata pubblicazione delle ammissioni in violazione dell’art. 29 del D.Lgs. n. 50 del 2016 e il mancato riscontro alle istanze di accesso non costituisce vizio inficiante gli atti di gara, ma incide solo sul relativo termine di impugnazione.

3. Per la riforma della sentenza L L ha proposto appello, impugnando però i soli capi della sentenza che hanno respinto il secondo motivo di ricorso per “Errores in iudicando. Violazione dell’art. 83, comma 1, lettera a) del D.lgs. n. 50 del 2016. Violazione dell’art. 212 del D.Lgs. n. 152 del 2006” .

3.1. L’appellante ha evidenziato altresì che nelle more del giudizio di prime cure la gara è stata aggiudicata all’ATI I.C. e che detta aggiudicazione è stata impugnata con autonomo ricorso pendente dinanzi al T.a.r. Lazio (ricorso n. 1103-2019).

3.2. Si sono costituite anche nel presente grado di giudizio ATAC e l’ATI I.C. le quali hanno entrambe reiterato nelle rispettive memorie le eccezioni di irricevibilità per tardività e di inammissibilità del ricorso di primo grado (nella misura in cui si è impugnato non solo il provvedimento di ammissione, ma anche la proposta di aggiudicazione e altri atti endoprocedimentali e privi di immediata lesività) e dell’appello per violazione dell’art. 104 Cod. proc. amm. (laddove L L non si è limitata a contestare, come nel giudizio di primo grado, la sola mancanza del requisito de quo , ma ha assunto anche che le previsioni del Capitolato abbiano integrato nel Bando il possesso dell’iscrizione tra i requisiti di ammissione) e nel merito hanno argomentato l’infondatezza del gravame, chiedendone il rigetto.

3.3. Con ordinanza collegiale n. 1183 dell’8 marzo 2019 la Sezione ha preso atto dell’intervenuta rinunzia alla domanda cautelare.

3.4. Successivamente l’appellante ha proposto nuova istanza di misure monocratiche cautelari suffragata da documentazione comprovante l’intervenuto avvio delle procedure per il cambio di appalto e l’immissione nel servizio dell’aggiudicataria alla scadenza del termine di affidamento all’appellante, gestore del servizio fino al 31 marzo 2019 in regime di proroga, istanza che è stata accolta con decreto cautelare (n. 1607 del 26 marzo 2019) al fine di pervenire alla decisione re adhuc integra .

3.5. All’udienza del 30 aprile 2019, uditi i difensori delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

4. Vanno in primo luogo esaminate le eccezioni di irricevibilità e inammissibilità del ricorso di primo grado e di inammissibilità dell’appello in limine formulate dalle parti appellate.

4.1. Esse sono tutte infondate.

4.2. In primo luogo non può essere condivisa l’eccezione di irricevibilità del ricorso di primo grado in quanto proposto oltre il termine di trenta giorni decorrente dalla pubblicazione dell’elenco dei concorrenti ammessi (tra cui figurava anche l’ATI I.C.) nella sezione “Amministrazione trasparente”, dal momento che tale elenco nulla chiariva in ordine alle ragioni dell’ammissione alla gara di tale raggruppamento e non rendeva altresì disponibile la documentazione idonea ad attestare - o a smentire - la legittimità dell’ammissione.

Ai sensi dell’art. 29, comma 1, del D.Lgs. n. 50 del 2016 “il termine per l’impugnativa di cui al citato articolo 120, comma 2-bis, decorre dal momento in cui gli atti di cui al secondo periodo sono resi in concreto disponibili, corredati di motivazione” e nella specie non è contestato che L L, alla data di notifica del ricorso, non conoscesse, per non averla ancora ottenuta, la documentazione utile presentata dal RTI appellato per valutare ai fini dell’impugnazione l’esistenza di profili di illegittimità nella sua ammissione (cfr. in tal senso Consiglio di Stato, Sez. V, 5 aprile 2019, n. 2243;
Consiglio di Stato, Sez. III, 29 marzo 2019, n. 2079;
Consiglio di Stato, Sez. V, 18 marzo 2019, n. 1753;
Consiglio di Stato, Sez. V, 28 gennaio 2019, n. 699).

4.3. Non merita altresì accoglimento l’eccezione di inammissibilità nel ricorso di prime cure, posto che con esso certamente si è impugnato il provvedimento di ammissione dell’ATI appellata, ciò costituendo lo specifico thema decidendum del presente giudizio.

4.4. E’ infine infondata anche l’eccezione di inammissibilità dell’appello in quanto nessuna violazione del divieto di ius novorum e del disposto dell’art. 104 c.p.a. è in concreto configurabile: con i motivi di censura articolati nel presente giudizio l’appellante non contesta affatto le prescrizioni della lex specialis ove interpretate nel senso di ritenere che l’iscrizione in parola costituisca requisito di esecuzione, ma torna a sostenere, come nel primo giudizio, che il RTI aggiudicatario debba essere escluso dalla procedura perché, in tesi, senza dubbio carente di un requisito di partecipazione (l’iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali) richiesto ai fini dell’ammissione alla gara.

5. Può dunque procedersi all’esame, nel merito, dell’appello.

5.1. Come esposto in narrativa l’appellante ripropone con l’odierno gravame solo le censure attinenti all’asserita carenza del requisito dell’iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali in capo al RTI aggiudicatario, impugnando le relative statuizioni della sentenza di prime cure che hanno respinto il motivo sul presupposto che venisse in rilievo un mero requisito di esecuzione ( richiesto “nell’ambito dell’appalto e delle attività relative alla gestione dei rifiuti in esso comprese” ), non necessario ai fini della ammissione alla gara: ciò si ricaverebbe, ad avviso del primo giudice, dalla previsione del requisito in esame nel solo Capitolato, e dalla circostanza che la lex specialis , non impugnata sul punto dalla ricorrente, non lo indicasse espressamente tra quelli richiesti, a pena di esclusione, per la partecipazione alla gara;
sotto altro concorrente profilo, sarebbe poi dirimente il riferimento contenuto nel Capitolato all’impresa appaltatrice (il che presupporrebbe appunto l’intervenuta aggiudicazione) e la possibilità di delega del servizio di trasporto dei rifiuti (per la quale era richiesta l’iscrizione all’Albo nella categorie 4F e 5F) ad un’impresa terza (di cui la ditta appaltatrice può appunto avvalersi).

5.2. L’appellante contesta una siffatta ricostruzione, rilevando anzitutto come la circostanza che oggetto dell’appalto in questione fosse, tra l’altro, anche l’attività di raccolta dei rifiuti e trasporto di essi presso gli impianti di smaltimento imponesse l’applicazione alla fattispecie dell’art. 212 del D.Lgs. n. 152 del 2006 (Norme in materia ambientale) che al comma 5 così testualmente dispone: “L’iscrizione all’Albo è requisito per lo svolgimento delle attività di raccolta e trasporto di rifiuti, di bonifica dei siti, di bonifica dei beni contenenti amianto, di commercio e di intermediazione dei rifiuti senza detenzione dei rifiuti stessi”.

5.3. Conformemente a tale previsione di legge, pertanto, il Capitolato, integrando sul punto il bando, ha richiesto che le concorrenti fossero in possesso del requisito minimo dell’iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali categoria 2 bis , nonché 4F e 5F (pag. 65): in particolare l’operatore economico avrebbe dovuto essere in possesso della categoria 2 bis richiesta dal D.M. n. 120 del 3 giugno 2014 per il produttore di rifiuti (che è per l’appunto l’operatore economico affidatario della commessa), nonché delle ulteriori categorie 4F e 5F richieste per l’operatore economico che effettua l’attività di raccolta e trasporto dei rifiuti non pericolosi (categoria 4) e pericolosi (categoria 5);
solo per tali ultime due categorie (4F e 5F) il Capitolato avrebbe consentito, sempre ad avviso dell’appellante, che, qualora l’attività di raccolta e trasporto rifiuti pericolosi fosse stata svolta in regime di subappalto, fosse il subappaltatore a possedere l’iscrizione, fermo restando l’obbligo in capo all’operatore economico concorrente di possedere (ai fini della partecipazione alla gara) comunque il requisito dell’iscrizione nell’Albo Gestori Ambientali per la categoria 2 bis .

5.4. Senonché nella specie né la mandatari I.C. Servizi né la mandante Il Risveglio erano iscritte nell’Albo: da qui non poteva che conseguire, secondo L L, l’esclusione dalla gara per carenza di un requisito abilitativo per l’esercizio dell’attività di raccolta e trasporto rifiuti, rientrante nel novero dei requisiti speciali di idoneità professionale in relazione alle attività oggetto di appalto, che, come affermato dalla giurisprudenza (Cons. di Stato, Sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6032;
id., V, 19 aprile 2017, n. 1825) e dall’Autorità Nazionale Anticorruzione (delibera ANAC del 28 marzo 2018, n 324), costituisce requisito di partecipazione alla gara (e, come tale, va posseduto già alla scadenza del termine di presentazione delle offerte), e non soltanto di esecuzione del servizio.

5.5. Pertanto, nel caso di appalto avente ad oggetto le attività di cui all’art. 212 del D.Lgs. n. 152 del 2006, anche a voler ritenere che la stazione appaltante non avesse previsto nella legge di gara tra i requisiti di partecipazione quello dell’iscrizione all’Albo in parola, la disciplina di gara, avuto riguardo allo specifico oggetto dell’appalto, dovrebbe ritenersi automaticamente etero-integrata dal diritto nazionale vigente, colmandosi le lacune del provvedimento adottato dalla Pubblica Amministrazione secondo un meccanismo analogo a quello di cui agli artt. 1374 e 1339 c.c.

5.6. Sarebbe quindi irrilevante la collocazione nel Capitolato della richiesta del requisito che doveva essere posseduto anche a prescindere da una specifica previsione nella lex specialis .

5.7. Prive di significativo rilievo sarebbero poi la locuzione (contenuta nel capitolato) “impresa appaltatrice” (a ben vedere impiegata solo con riferimento al possesso dell’iscrizione al SISTRI: “ l’impresa appaltatrice deve essere in possesso nel momento dell’esecuzione dell’appalto di regolare iscrizione al SISTRI quale produttore dei rifiuti pericolosi” ), lì dove invece per l’iscrizione all’Albo Nazionale si è utilizzata l’impersonale espressione “occorre essere in possesso della iscrizione alla categoria ..dell’Albo Gestori Ambientali” (con evidenza riferita alla sola impresa concorrente), come pure la prevista possibilità di utilizzare per il trasporto dei rifiuti un’impresa terza, in possesso dell’iscrizione all’Albo, per il decisivo e assorbente rilievo per cui ad essa è affidabile la sola attività di trasporto, impregiudicato il possesso da parte del concorrente quanto meno dell’iscrizione all’Albo per la categoria 2 bis in quanto produttore di rifiuti.

5.8. Inoltre, sempre in relazione all’attività di raccolta e rifiuti (delegabile a terzi), l’appellante evidenzia che si verterebbe in ogni caso in un’ipotesi di subappalto necessario in cui è possibile far fronte alla richiesta dei requisiti di partecipazione alla gara attraverso l’affidamento in subappalto della specifica attività per cui il bando richiede il possesso di uno specifico requisito di partecipazione (in base ai principi affermati da Ad. Plen. 2 novembre 2015, n. 9).

6. L’appello è infondato.

6.1.Devono anzitutto richiamarsi le previsioni di cui all’art. 212, comma 5 e 6 ,del d.lgs. 152 del 2006 recante Norme in materia ambientale (di seguito “T.U.A.” o “Codice dell’ambiente” ) in base alle quali: “L'iscrizione all'Albo è requisito per lo svolgimento delle attività di raccolta e trasporto di rifiuti non pericolosi prodotti da terzi, di raccolta e trasporto di rifiuti pericolosi, di bonifica dei siti, di bonifica dei beni contenenti amianto, di commercio ed intermediazione dei rifiuti senza detenzione dei rifiuti stessi, nonché di gestione di impianti di smaltimento e di recupero di titolarità di terzi e di gestione di impianti mobili di smaltimento e di recupero di rifiuti, nei limiti di cui all'articolo 208, comma 15. Sono esonerati dall'obbligo di cui al presente comma le organizzazioni di cui agli articoli 221, comma 3, lettere a) e c), 223, 224, 228, 233, 234, 235 e 236, a condizione che dispongano di evidenze documentali o contabili che svolgano funzioni analoghe, fermi restando gli adempimenti documentali e contabili previsti a carico dei predetti soggetti dalle vigenti normative.