Consiglio di Stato, sez. II, sentenza 2022-08-01, n. 202206725

Pubblicato il 01/08/2022

N. 06725/2022REG.PROV.COLL.

N. 02390/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2390 del 2017, proposto da
NE ZO, rappresentato e difeso dall'avvocato Luca Parillo, con domicilio eletto presso lo studio Luigi Comito in Roma, via di Donato n. 10;

contro

Ministero della Difesa, Aeronautica Militare Comando 36 Stormo Servizio Amministrativo, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Aeronautica Militare – Comando 36^ Stormo di Stanza in Gioia del Colle – Servizio Amministrativo, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda) n. 01484/2016, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa e di Aeronautica Militare Comando 36 Stormo Servizio Amministrativo;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2022 il Cons. Oberdan Forlenza e uditi per le parti gli avvocati nessuno presente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Con l’appello in esame, il signor ZO NE, ufficiale pilota dell’Aeronautica Militare, impugna la sentenza 30 dicembre 2016 n. 1484, con la quale il TAR per la Puglia, sez. II di Bari, ha rigettato il ricorso proposto avverso il provvedimento del 10 dicembre 2013 del Ministero della Difesa – Aeronautica Militare – Comando 36° stormo – Servizio amministrativo.

Con tale atto, l’amministrazione ora indicata ha richiesto la restituzione delle somme percepite dal ricorrente per attività extraprofessionale non autorizzata, prestata durante un periodo biennale – dal 23 agosto 2010 al 22 agosto 2012 – di congedo dal servizio, richiesto per assistere due suoi familiari (madre e sorella disabili), ai sensi dell’art. 4, co. 2, l. n. 53/2000 (attività “alle dipendenze della compagnia di aviazione spagnola INAER Helicopteros off-shore S.A.U.”: v. pag. 19 app.).

Nel corso del giudizio di primo grado, il Tribunale, con ordinanza n. 855/2014, ha rimesso alla Corte costituzionale la questione di legittimità costituzionale dell’art. 53 d. lgs. n. 165/2001, ma la stessa è stata dichiarata inammissibile.

La sentenza impugnata – dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo – afferma, in particolare:

- l’art. 4, co. 2, l. n. 53/2000 vieta lo svolgimento di qualsiasi attività lavorativa durante il periodo di congedo, di modo che non ricorre “l’ipotesi disciplinata dall’art. 896 d. lgs. n. 66/2010, che consente lo svolgimento di incarichi retribuiti da parte del personale militare purché autorizzato dall’amministrazione di appartenenza, ma la violazione del divieto assoluto di attendere ad attività lavorativa durante il congedo per l’assistenza al familiare disabile, non derogabile neppure con l’autorizzazione del datore pubblico”;

- la circostanza che si tratti non già di incarico non autorizzato, bensì vietato in assoluto, non esclude l’applicazione dell’art. 53, co. 7, d.lgs. n. 165/2001 “in quanto norma generale applicabile a tutti i dipendenti pubblici tenuti al rispetto del regime di esclusività del rapporto di lavoro”; peraltro, “se il versamento alle casse pubbliche dei compensi percepiti per incarichi retribuiti non autorizzati serve a compensare l’amministrazione, cui è stato precluso di valutare se autorizzare o non autorizzare detti incarichi, perché inevitabilmente sottraggono le energie lavorative del dipendente, a maggior ragione la disposizione dovrà essere applicata quando la P.A., senza spazio per valutazioni discrezionali, abbia dovuto accordare il congedo per la cura di un interesse prevalente, ma il dipendente abbia impiegato il suo tempo e le sue energie per un suo interesse privato, non meritevole di analoga tutela, anzi incompatibile con lo status di dipendente pubblico”.;

- infine, il compenso deve “essere preventivamente richiesto all’ente erogante solo se non sia stato ancora pagato al dipendente”.

Avverso tale decisione vengono proposti i seguenti motivi di appello:

a) error in iudicando; violazione e mancata applicazione art. 53, co. 6, lett. e), d. lgs. n. 165/2011; ciò in quanto “in nessun modo si devono confondere le questioni attinenti la responsabilità disciplinare contestabile al pubblico dipendente per violazione dell’art. 4, co. 2, l. 53/2000, con il distinto problema di natura patrimoniale, regolato dall’art. 53, co. 7, d. lgs. n. 165/2001 …. la relativa violazione, pur causando sanzioni disciplinari nei confronti del dipendente pubblico, non determina la nullità del contratto concluso fra i privati”;