Pubblicato il 13/06/2023

N. 05777/2023REG.PROV.COLL.

N. 00112/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 112 del 2023, proposto da
Consorzio Leonardo Servizi e Lavori “Società Cooperativa Consortile Stabile”, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati G T, A F e M V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Brescia, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati G D, F M e A O, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato A O in Brescia, Corsetto Sant’Agata, 11/B;

nei confronti

Altair Funereal s.r.l., Sanitaria Servizi Ambientali s.r.l., Ser.Cim. s.r.l., Edilver s.r.l., Secoop - Impresa Sociale - Società Cooperativa Sociale Onlus, non costituite in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima) n. 01178/2022, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Brescia;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, Cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 maggio 2023 il Cons. A U e uditi per le parti gli avvocati Fellini in dichiarata delega di Valente, e Orlandi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando pubblicato sulla Guue il 2 settembre 2020, il Comune di Brescia indiceva procedura di gara per l’affidamento di servizi vari connessi con le attività cimiteriali del medesimo Comune per il periodo compreso fra il 1° febbraio 2021 e il 31 luglio 2022.

A seguito di esclusione degli altri due concorrenti, risultava aggiudicataria della procedura la Consorzio Leonardo Servizi e Lavori soc. coop. cons. stabile, la quale veniva tuttavia esclusa per ritenuta incongruità dell’offerta a seguito di operata verifica di anomalia.

Conseguentemente la stazione appaltante, in mancanza di altri concorrenti, dichiarava chiusa la gara e azzerava il relativo impegno di spesa giusta d.d. del 23 giugno 2022.

Parallelamente, con deliberazione di G.C. n. 232 del 15 giugno 2022 il medesimo Comune dichiarava di pubblica utilità la proposta di partenariato pubblico-privato pervenuta da altro operatore economico avente a oggetto i servizi cimiteriali e la riqualificazione del relativo patrimonio immobiliare.

2. Con ricorso r.g. n. 649 del 2022 davanti al Tribunale amministrativo per la Lombardia - sez. staccata di Brescia, il Consorzio Leonardo impugnava tanto il provvedimento di esclusione a proprio carico, quanto la detta deliberazione giuntale n. 232 del 2022, salvo poi rinunciare alla domanda d’annullamento di quest’ultimo provvedimento.

Con distinto ricorso dinanzi allo stesso Tribunale amministrativo, sub r.g. n. 673 del 2020, integrato da motivi aggiunti, la medesima ricorrente impugnava la stessa delibera di G.C. n. 232 del 2022 e la conseguente d.d. di avvio della procedura aperta ex art. 183, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016 per l’affidamento della concessione di servizi e lavori di cui alla suddetta proposta di PPP, sub specie di project financing .

3. Il Tribunale amministrativo adito, pronunciando nella resistenza del Comune di Brescia, previa riunione dei ricorsi, dichiarava inammissibile il ricorso r.g. n. 649 del 2022, ritenendo che la ricorrente non avesse censurato un’autonoma ragione motivazionale del plurimotivato provvedimento impugnato, inerente all’omessa giustificazione del costo del personale con compiti di direzione e coordinamento nonché dei responsabili dei servizi, profilo su cui la ricorrente aveva offerto le proprie deduzioni solo con memoria non notificata, non già con ricorso.

Ad ogni modo, osservando che l’offerta e i giustificativi erano entrambi incompleti, in quanto non contemplavano tutti i costi della manodopera a carico dell’operatore, con conseguente presunzione semplice di anomalia dell’offerta non superata in giudizio, il giudice di primo grado riteneva non superato il suddetto profilo d’incongruità, con conseguente inammissibilità del ricorso in relazione ai profili di anomalia censurati dalla ricorrente.

Alla pronunciata inammissibilità del ricorso r.g. n. 649 del 2022 seguiva la dichiarazione d’improcedibilità per carenza d’interesse del ricorso r.g. n. 673 del 2022 e motivi aggiunti, atteso che l’interesse esposto dalla ricorrente era quello a non essere pregiudicata nell’esecuzione dell’appalto di servizi di cui era stata aggiudicataria, sicché la sua definitiva esclusione nell’ambito del ricorso r.g. 649 del 2022 la privava d’interesse alla coltivazione di quello sub r.g. n. 673 del 2022.

4. Avverso la sentenza ha proposto appello il Consorzio Leonardo deducendo:

I) error in iudicando e in procedendo : violazione e falsa applicazione degli artt. 30, 95 e 97 d.lgs. n. 50 del 2016;
violazione e falsa applicazione del

CCNL

Multiservizi;
violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost.;
eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria;
irragionevolezza manifesta;
sproporzione;

II) error in iudicando e in procedendo : violazione e falsa applicazione degli artt. 30, 95 e 97 d.lgs. n. 50 del 2016 sotto altro profilo;
violazione e falsa applicazione del

CCNL

Multiservizi;
violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost.;
eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria;
irragionevolezza manifesta;
sproporzione;

III) error in iudicando e in procedendo : violazione e falsa applicazione degli artt. 30, 95 e 97 d.lgs. n. 50 del 2016 sotto ulteriore profilo;
violazione e falsa applicazione del

CCNL

Multiservizi;
violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost.;
eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria;
irragionevolezza manifesta;
sproporzione;

IV) error in iudicando : illegittimità della delibera della Giunta del Comune di Brescia pubblicata in data 27 giugno 2022 per violazione dell’art. 97 Cost.;
violazione del principio del legittimo affidamento.

5. Resiste al gravame il Comune di Brescia, chiedendone la reiezione.

6. Sulla discussione delle parti all’udienza pubblica del 18 maggio 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Vanno esaminate in limine le eccezioni preliminari sollevate dal Comune, che risultano peraltro infondate.

1.1. Sotto un primo profilo l’amministrazione rinnova l’eccezione d’inammissibilità del ricorso (non esaminata dalla sentenza) in quanto proposto cumulativamente in relazione ad atti di procedure diverse.

1.1.1. Ai fini del rigetto è sufficiente osservare come la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato abbia posto in risalto che, a fronte dei limiti alla proposizione di ricorsi cumulativi in materia di contratti pubblici (cfr. l’art. 120, comma 11- bis , Cod. proc. amm., richiamato dalla stessa amministrazione, che governa l’ipotesi dell’impugnazione di atti afferenti a lotti diversi, ma viepiù il limite previsto vale per atti non appartenenti in radice alla medesima procedura di gara) vengono in rilievo profili afferenti a presupposti di ammissibilità del ricorso (su tutte, cfr. Cons. Stato, V, 22 ottobre 2020, n. 6385;
III, 3 luglio 2019, n. 4569), a fronte dei quali la sopraggiunta rinuncia ai motivi di ricorso estranei vale a determinare l’ammissibilità sopravvenuta delle domande avverso gli atti di gara (Cons. Stato, V, 26 aprile 2021, n. 3373;
4 gennaio 2018, n. 51).

Da ciò consegue che, “ la rinuncia espressa […] ad una delle domande cumulate […] nel ricorso originario ” vale ad “ elimina [re] la condizione ostativa alla decisione di merito, rendendo il ricorso ammissibile ”, né tale conclusione è incisa dal fatto che “ ciò sia avvenuto in dipendenza di un atto della parte (la rinuncia a una delle domande, appunto) e non per un evento esterno ”, atteso che “ L’inammissibilità non è una sanzione cui la parte non può volontariamente sottrarsi, ma un impedimento alla pronuncia di merito ”, “ giustificato dalle più varie ragioni ” (Cons. Stato, n. 51 del 2018, cit.;
Id., n. 3373 del 2021, cit.).

Nel caso di specie, a fronte dell’originaria proposizione di un ricorso cumulativo avente a oggetto, da un lato l’esclusione per anomalia dell’offerta dalla gara d’appalto, dall’altro gli atti successivi inerenti alla procedura volta alla conclusione del PPP, la ricorrente rinunciava espressamente alle domande relative alla nuova procedura di project (cfr. rinuncia espressa del 28 ottobre 2022, successiva a quella del 27 luglio 2022), né rileva in senso ostativo l’opposizione del Comune, che non aveva alcun interesse sostanziale a ostacolare l’abdicazione a una singola domanda demolitoria (pur riproposta in altra sede) avverso provvedimenti dallo stesso adottati, e dunque alla prosecuzione del giudizio in parte qua , al di là del fatto che viene in rilievo nella specie non già una rinuncia al ricorso strcto sensu , bensì a uno dei motivi dello stesso, seppur relativo a un distinto provvedimento.

Quanto sopra è assorbente ai fini del rigetto dell’eccezione.

1.2. Sotto altro profilo, il Comune ripropone l’eccezione d’inammissibilità del ricorso (anch’essa non esaminata dal giudice di primo grado) per omessa impugnazione della delibera comunale di dichiarata chiusura della procedura di gara controversa.

1.2.1. Si osserva, ai fini del rigetto, come la richiamata delibera configuri un atto meramente consequenziale di quello di esclusione, e che si limita a dare atto della (già disposta, e meramente confermata dalla delibera) esclusione, e dichiarare la conseguente chiusura della procedura in assenza di altri residui concorrenti, con pedissequo azzeramento dell’impegno di spesa.

Per questo, l’annullamento del provvedimento d’esclusione varrebbe di per sé, con effetto caducante, a travolgere tale atto, avvinto da rapporto di presupposizione e consequenzialità diretta, immediata e necessaria col primo (cfr. al riguardo, inter multis , Cons. Stato, IV, 18 dicembre 2018, n. 7122).

1.3. Ancora, il Comune eccepisce l’inammissibilità del quarto motivo, relativo agli atti della procedura di project financing , perché l’appellante non avrebbe coltivato l’impugnazione della d.d. n. 2127 del 31 agosto 2022 di indizione della procedura.

1.3.1. Neanche tale eccezione è condivisibile, dal momento che emerge dalla stessa epigrafe dell’appello che la proposta domanda d’annullamento è rivolta anche alla d.d. n. 2127 del 31 agosto 2022, e pure nell’ambito del motivo di doglianza, seppur nella rubrica viene menzionata la sola delibera di G.C. del 27 giugno 2022, nel corpo della censura chiaramente si dà conto della “ nuova procedura di gara [“ Successivamente (…) bandit (a)] tesa ad aggiudicare i medesimi servizi oggetto della precedente procedura già impugnata ”, e si deduce come la detta “ procedura di gara ” sia “ viziata da illegittimità derivata ”, nonché per il fatto di non prevedere clausole tese ad assicurare che l’intera esecuzione del contratto di project fosse postergata al termine di 18 mesi per l’affidamento del servizio oggetto della precedente procedura di gara.

1.4. Eccepisce il Comune anche l’inammissibilità delle domande di cui al ricorso sub r.g. n. 673 del 2022 per bis in idem .

1.4.1. In senso contrario è sufficiente rilevare che, come già osservato, le analoghe domande nell’ambito del ricorso r.g. n. 649 del 2022 relative agli atti del project financing furono oggetto di rinuncia;
né rileva in diverso senso la previsione dell’art. 358 Cod. proc. civ. (o del corrispondente art. 387 Cod. proc. civ.), atteso che da un lato afferisce specificamente ai mezzi d’impugnazione avverso le sentenze, dall’altro in ogni caso presuppone l’intervenuta dichiarazione d’inammissibilità o improcedibilità del mezzo di impugnazione per poter impedire la nuova proposizione dello stesso, dichiarazione nella specie non intervenuta ( inter multis , cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 21 aprile 2022, n. 6;
Cass., V, 21 febbraio 2020, n. 4658;
SS.UU., 5 agosto 2016, n. 16598).

1.5. Può prescindersi infine dall’esame delle altre eccezioni preliminari, riconducibili a singoli profili ed elementi di doglianza, stante il rigetto nel merito dell’appello nei termini di seguito precisati.

2. Col primo motivo di gravame l’appellante si duole dell’errore in cui sarebbe incorso il giudice di primo grado nel dichiarare inammissibile il ricorso in ragione dell’omessa censura di uno dei motivi addotti dalla stazione appaltante quali ragioni di anomalia dell’offerta. La consolidata giurisprudenza afferma infatti come il giudizio di anomalia sia globale e sintetico, sicché l’esclusione del concorrente può avvenire solo se l’offerta risulti nel suo complesso non congrua.

Per tali ragioni non s’è in presenza di un atto plurimotivato, bensì di un provvedimento sorretto da unica motivazione ( i.e. , l’incongruità complessiva dell’offerta) declinata in più argomentazioni.

In tale contesto la stazione appaltante non ha peraltro neppure quantificato il costo delle figure di governo della commessa che il Consorzio Leonardo non avrebbe giustificato, sicché non è provato che dalle stesse derivasse una condizione di perdita dell’offerta.

Alla luce di ciò, l’omessa contestazione di un profilo secondario non può condurre ex se all’inammissibilità del ricorso.

Il fatto che non si sia in presenza di un atto plurimotivato vale peraltro a escludere anche che fosse necessaria una specifica censura in sede di ricorso degli argomenti inerenti alla mancata giustificazione delle figure direttive della commessa: una volta ritenute meritevoli, infatti, le altre ragioni di doglianza avverso la disposta esclusione, l’intero provvedimento avrebbe dovuto essere annullato.

D’altra parte il giudice non può sostituirsi al giudizio discrezionale dell’amministrazione, sicché l’effetto dell’accoglimento del ricorso sarebbe comunque quello di rimettere alla stazione appaltante ogni valutazione, per questo l’oggetto della contestazione mossa dalla ricorrente non era altro che il difetto di istruttoria e motivazione.

2.1. Il motivo non è condivisibile, seppur con le precisazioni motivazionali che seguono.

2.1.1. La consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha chiarito come la valutazione di anomalia delle offerte abbia natura sintetica e globale, non già parcellizzata o incentrata su singoli errori o inesattezze dell’offerta o dei giustificativi ( inter multis , cfr. Cons. Stato, V, 9 marzo 2023, n. 2515;
26 luglio 2022, n. 6577;
22 marzo 2022, n. 2079;
28 febbraio 2022, n. 1412).

Dal che discende che l’esito dell’apprezzamento di merito (in termini di sostenibilità o insostenibilità economica) dell’offerta è il frutto della considerazione concorsuale dei vari elementi presi ad esame dalla stazione appaltante, nel quadro della valutazione dalla stessa svolta.

In tale contesto, seppure non è corretto affermare che la valutazione di anomalia configuri di per sé un atto plurimotivato (fondato cioè su una pluralità di ragioni indipendenti ed autonome le une dalle altre, ciascuna idonea a sorreggere da sola la determinazione amministrativa assunta: cfr. riguardo alla nozione di atto plurimotivato, inter multis , Cons. Stato, IV, 3 gennaio 2023, n. 104;
VI, 26 ottobre 2022, n. 9128;
V, 13 giugno 2022, n. 4791;
3 marzo 2022, n. 1529;
24 agosto 2021, n. 6025), nondimeno, per giurisprudenza altrettanto consolidata, è necessario per potere superare il giudizio di anomalia espresso dall’amministrazione fornire dimostrazione della manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato della stessa, tale da rendere palese l’inattendibilità complessiva del giudizio formulato (cfr., inter multis , Cons. Stato, V, 10 maggio 2023, n. 4731;
21 marzo 2023, n. 2873;
16 febbraio 2023, n. 1652;
28 dicembre 2022, n. 11465;
3 maggio 2022, n. 3453;
28 febbraio 2022, n. 1412;
4 agosto 2021, n. 5754;
8 aprile 2021, n. 2843;
8 gennaio 2021, n. 295;
30 novembre 2020, n. 7554;
23 novembre 2020, n. 7255;
2 ottobre 2020, n. 5777;
17 giugno 2019, n. 4050;
26 novembre 2018, n. 6689;
17 maggio 2018, n. 2953;
24 agosto 2018, n. 5047;
Id., III, 14 maggio 2021, n. 3817;
18 gennaio 2021, n. 544;
14 ottobre 2020, n. 6209;
18 settembre 2018, n. 5444).

Il che non può aversi nel caso di specie, atteso che la ricorrente ha trascurato del tutto di censurare col ricorso di primo grado uno degli elementi posti dall’amministrazione a fondamento del (sintetico e globale, dunque complessivo) giudizio di anomalia, non fornendo prova neppure della sua trascurabilità, in termini quantitativi, ai fini della sostenibilità economica dell’offerta (e senza muovere peraltro altre censure al riguardo, ad es. procedurali, etc.).

In particolare, la valutazione d’incongruità dell’offerta del Consorzio era fondata, tra l’altro, sul seguente rilievo: “ nel modello scomp off e nel modello giustificazioni, tra i costi del personale non è indicato alcun costo per le figure di direzione, coordinamento, responsabili dei servizi, ecc. che sono invece indicate nella relazione tecnica. Da questo punto di vista l’offerta non è coperta da alcuna giustificazione ”. In tale prospettiva, l’amministrazione riteneva l’offerta non coperta da giustificazioni (e, dunque, scoperta e ingiustificata) in relazione ai costi del personale per le figure di governo della commessa, e anche perciò perveniva al giudizio finale d’incongruità, “ richiamata integralmente la documentazione prodotta, valutate tutte le giustificazioni addotte e considerati gli elementi sopra indicati riguardanti sia il costo della manodopera sia i prezzi offerti per talune prestazioni ”, con giudizio espresso dal Rup in termini di “ offerta non congrua ai sensi dell’art. 97, commi 1 e 5, del D.Lgs. 50/2016 e ss.mm.ii. ” e conseguente “ dichiara [zione di] esclusione dell’offerta dell’operatore economico ”.

In assenza di censure avanzate dal Consorzio col ricorso in primo grado tali da superare sul piano sostanziale tale profilo, attraverso dimostrazione di sua infondatezza nel merito, ovvero quanto meno di prova circa la sua inidoneità a rendere di suo insostenibile l’offerta, non può dirsi dimostrata la manifesta e macroscopica erroneità, irragionevolezza o inattendibilità del giudizio di anomalia espresso dall’amministrazione, sulla base (anche) del suddetto rilievo.

Tacendo del tutto nel ricorso di primo grado, infatti, sui rilievi formulati dalla stazione appaltante in ordine alla non giustificazione e copertura dei costi delle figure professionali suindicate - rispetto alle quali l’entità della scopertura non veniva espressamente quantificata dall’amministrazione - la ricorrente non è in grado di provare (come era suo onere) la manifesta inattendibilità del giudizio espresso dalla stessa stazione appaltante, giudizio che, nonostante l’eventuale fondatezza delle doglianze avverso gli altri argomenti addotti dall’amministrazione sull’anomalia, potrebbe comunque ben fondarsi nel suddetto contesto sull’ultimo argomento, del tutto trascurato dalla ricorrente;
né possono d’altra parte essere qui considerate a tal fine le censure spese ex novo (e, dunque, inammissibilmente) dall’appellante al di fuori del ricorso in primo grado.

Poiché incombe viceversa sull’operatore che voglia veder annullata l’esclusione per anomalia dell’offerta il dimostrare l’erroneità, irragionevolezza o inattendibilità in termini manifesti e macroscopici del giudizio espresso dalla stazione appaltante, una tale dimostrazione non può ritenersi fornita in difetto di superamento di uno degli argomenti (nella specie, potenzialmente determinante, nei termini suindicati) posti dall’amministrazione a fondamento del giudizio, o quanto meno di dimostrazione della sua irrilevanza ai fini della complessiva sostenibilità economica dell’offerta.

Il che è sufficiente ai fini del rigetto dell’appello, seppur con le precisazioni motivazionali che precedono, non potendo ritenersi superato dalla ricorrente - per le suesposte assorbenti ragioni - il giudizio di anomalia formulato dalla stazione appaltante sulla relativa offerta.

3. Consegue a quanto sopra l’assorbimento del secondo e terzo motivo d’appello, inerenti, rispettivamente, agli errori commessi dal giudice nel pronunciarsi sulla mancata indicazione ex art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 dei costi delle figure manageriali ed equiparare queste ultime al personale operativo, nonché nel trascurare che l’amministrazione non aveva chiesto chiarimenti al riguardo, e che tali voci non erano in grado di condurre di per sé in perdita l’offerta (motivo 2);
e alla riproposizione degli altri motivi di ricorso relativi all’erronea contestazione di modifica dell’offerta sui costi della manodopera, dell’ammanco di ore offerte, della “sovrastima” di alcuni costi (motivo d’appello n. 3).

I suddetti motivi risultano infatti ex se assorbiti a fronte del rigetto del primo motivo nei termini suindicati (essendo del resto inammissibili, come già osservato, gli argomenti di censura ex novo proposti in relazione al suddetto elemento di anomalia dell’offerta), con valore assorbente ai fini della mancata dimostrazione della manifesta erroneità del giudizio di anomalia espresso dalla stazione appaltante, anche al di là dei profili motivazionali della sentenza incentrati sull’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016, e a prescindere dalle doglianze sulle singole (altre) ragioni di anomalia ravvisate dalla stazione appaltante.

4. Diviene conseguentemente improcedibile il quarto motivo, che ripropone la censura già sollevata nell’ambito del ricorso r.g. n. 673 del 2022 avverso gli atti relativi alla procedura di project frattanto indetta dal Comune: il motivo è riproposto infatti dall’appellante “ Nell’agognata ipotesi di accoglimento di uno dei motivi che precedono ”, a fronte cioè della dichiarata improcedibilità del corrispondente motivo in primo grado in conseguenza della confermata esclusione del Consorzio dalla procedura di gara già aggiudicata allo stesso.

Stante la sua proposizione in via consequenziale all’accoglimento di uno degli altri motivi d’appello, qui escluso, va da sé l’improcedibilità del presente motivo, essendo d’altronde gli atti relativi alla successiva procedura di project impugnati dalla ricorrente funzionalmente all’espletamento dell’affidamento di cui già era stata aggiudicataria, qui aliunde precluso a fronte della conferma del provvedimento d’esclusione per anomalia dell’offerta.

5. In conclusione, per le suesposte ragioni l’appello va respinto.

5.1. La peculiarità della fattispecie e la complessità di alcune delle questioni trattate giustificano l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.