Pubblicato il 07/10/2021

N. 06696/2021REG.PROV.COLL.

N. 04085/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4085 del 2019, proposto da
T S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati D L e F S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Fastweb S.p.A. in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Matteo Orsingher e Elenia Cerchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Wind Tre S.P.A, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Gian Michele Roberti, Isabella Perego e Marco Serpone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Vodafone Italia Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Cintioli e Giuseppe Lo Pinto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento e/o la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), n. 01957/2019, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, di Fastweb S.p.A., di Wind Tre S.P.A e di Vodafone Italia Spa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il Cons. Francesco De Luca nell'udienza pubblica del giorno 8 giugno 2021, svoltasi ai sensi dell'art. 25 Decreto Legge 28 ottobre 2020 n. 137 conv. in L. 18 dicembre 2020, n. 176, attraverso l'utilizzo di piattaforma "Microsoft Teams";

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Ricorrendo dinnanzi a questo Consiglio, la società T SpA ha appellato la sentenza n. 1957 del 2019, con cui il Tar Lazio, Roma, ha rigettato il ricorso (proposto dall’odierna appellante) diretto ad ottenere l’annullamento della delibera n. 78/17/Cons assunta dall’Autorità per le Garanzie nella Comunicazioni (per brevità, anche AGCOM o Autorità), recante l’approvazione delle offerte di riferimento Telecom per i servizi di accesso all’ingrosso bitstream su rete in rame e per i servizi bitstream NGA, VULA e relativi accessori, per le annualità 2015/2016, limitatamente alla parte in cui (art. 3, comma 1) è stata introdotta la procedura di migrazione dalla tecnologia Asynchronous Transfer Mode (di seguito, anche solo “ATM”) a Ethernet, “[a] far data dalla pubblicazione delle delibera n. 42/16/CIR […]”, avente ad oggetto la “ Consultazione pubblica concernente l’approvazione delle offerte di riferimento di Telecom Italia per i servizi bitstream su rete in rame e per i servizi bitstream NGA, servizio VULA e relativi servizi accessori, per gli anni 2015 e 2016 ”.

In particolare, secondo quanto dedotto in appello:

- T è un’impresa verticalmente e orizzontalmente integrata, presente in tutti i segmenti della filiera produttiva dei servizi di comunicazione elettronica in Italia, rivolti tanto alla clientela aziendale (c.d. business), quanto a quella residenziale (c.d. consumer), identificata con delibera n. 623/15/CONS quale operatore notificato nel mercato dei servizi di accesso locale all’ingrosso in postazione fissa e nel mercato dei servizi di accesso centrale all’ingrosso in postazione fissa per i prodotti di largo consumo, con conseguente sua sottoposizione, tra gli altri, agli obblighi di fornire servizi di accesso bitstream , di pubblicare su base annuale un’offerta di riferimento per il relativo servizio e di determinare i prezzi del servizio sulla base dei costi sopportati;

- i principali servizi all’ingrosso per l’accesso alla rete metallica di T riguardano servizi di accesso disaggregato ( unbundiling o ULL), servizi di accesso a banda larga ( bitstream ) e servizi di noleggio delle linee ( wholesale line rental o WLR);

- i servizi bitstream vengono prestati in tecnologia ATM ed ETH, connotate da costi differenti, risultando la ATM, meno recente e capillare sul territorio nazionale, più costosa della Ethernet (anche ETH) in progressivo completamento;

- con la delibera n. 158/11/CIR l’Autorità ha avviato un processo di migrazione da ATM a ETH, prevedendo una riduzione dei prezzi legati alle attività occorrenti per migrare alla nuova tecnologia, con agevolazioni successivamente prorogate;

- con delibera n. 78 del 2017 cit. l’Agcom ha svolto le proprie valutazioni sulle offerte per i servizi bitstream su rete in rame e in fibra ottica per gli anni 2015 e 2016, affrontando anche il tema della migrazione amministrativa da ATM ad ETH con decorrenza dal 1° gennaio 2016 e fino a sei mesi dopo che TIM avesse completato la copertura Ethernet dell’area di raccolta ATM, ovvero fino al 31 dicembre 2017 nel caso in cui detta copertura fosse stata già stata completata da T alla data di pubblicazione del relativo provvedimento;

- TIM ha proposto ricorso avverso la delibera n. 78 del 2017, deducendo: a) l’erronea configurazione della migrazione amministrativa quale incentivo retroattivo, decorrente, anziché dalla pubblicazione della Delibera n. 78 cit. o dalla conclusione di un nuovo ciclo di analisi del mercato, dall’avvio della consultazione pubblica;
b) l’idoneità della migrazione amministrativa, per come prefigurata dall’Autorità, a prestarsi a condotte dilatorie e opportunistiche degli operatori alternativi;
nonché c) la sostanziale rimodulazione degli obblighi regolamentari vigenti;

- il Tar, dopo aver disposto incombenti istruttori, riguardanti l’acquisizione di chiarimenti da parte dell’Autorità, ha rigettato il ricorso.

2. In particolare, alla stregua di quanto emergente dalla sentenza gravata, il Tar ha rilevato che:

- la misura della migrazione amministrativa non aveva carattere sistematico ed annuale, a differenza delle altre misure di cui alle offerte di riferimento bitstream 2015 e 2016 (decorrenti, ai sensi della delibera n. 623/15/CONS, rispettivamente dal 1° gennaio 2015 e dal 1° gennaio 2016);
ma aveva natura specifica ed una tantum , onde l’Autorità aveva ritenuto di farne decorrere gli effetti dal momento in cui essa era stata annunciata al mercato di riferimento;

- si era in presenza di una decisione non irragionevole, rientrante in un ambito di discrezionalità rispetto al quale il sindacato del giudice amministrativo doveva mantenersi al di fuori dell'ambito di opinabilità;

- la soluzione adottata dall’Autorità si collocava su di una linea mediana rispetto alle richieste formulate in sede istruttoria dagli operatori portatori di opposti interessi (Telecom, da un lato, e Fastweb, d’altro lato), i quali avevano chiesto, rispettivamente, che la misura decorresse dalla data di pubblicazione della delibera n. 78/17/CONS (13 marzo 2017) o, invece, dal 1° gennaio 2015. Evenienza, questa, che, se da sola non poteva esaurire –in una materia connotata da notevole tecnicismo- l’esame relativo alla correttezza dell’esercizio del potere discrezionale da parte di Agcom, costituiva certamente indizio della avvenuta comparazione di interessi di tutti i contendenti nella sede propria (quella istruttoria di consultazione pubblica e procedimentale) e deponeva per la non irragionevolezza della soluzione adottata;

- il meccanismo della migrazione amministrativa poneva degli oneri anche in capo agli operatori di comunicazione alternativi (per brevità, anche operatori alternativi o OAO), tenuto conto che essi potevano beneficiare della riduzione di prezzo solo dal momento in cui inviavano la richiesta di migrazione a Telecom Italia con l’impegno a completarla entro tempi ben definiti: ma qualora l’impegno a completare entro il termine previsto nella delibera fosse stato disatteso, l’operatore alternativo avrebbe perso i benefici della migrazione amministrativa. Anche questa comparazione –con la successiva composizione- degli interessi in gioco testimoniava una non irragionevole spendita del potere discrezionale affidato ad Agcom;

- non essendo stato mutato il quadro degli obblighi dell’operatore con significativo potere di mercato –ma, anzi, risultando attuata la delibera 623\15\Cons presupposta- non risultava applicabile alla fattispecie l’art. 7 della Direttiva 2002\19\CE.

3. La ricorrente in primo grado ha appellato la sentenza pronunciata dal Tar, deducendone l’erroneità con lo svolgimento di una premessa sul sindacato del giudice amministrativo e l’articolazione di tre motivi di impugnazione.

4. L’Autorità intimata, Wind Tre SpA, Vodafone Italia S.p.A e Fastweb SpA si sono costituite in giudizio, resistendo all’appello. Vodafone ha altresì riproposto le eccezioni di rito assorbite in primo grado.

5. In vista dell’udienza di discussione del 15 ottobre 2021 T, Vodafone, Wind Tre e Fastweb hanno insistito nelle rispettive conclusioni con il deposito di memorie difensive. T e l’Autorità hanno depositato repliche alle avverse deduzioni.

6. L’autorità con istanza del 5 ottobre 2020 ha pure chiesto di valutare se differire ad altra udienza la discussione del merito del presente ricorso in appello per abbinamento, tenuto conto dell’omogeneità dell’oggetto e della sostanziale identità delle parti in giudizio, anche alla discussione del giudizio d’appello n.r.g. 7432/2018 per il quale non risultava fissata l’udienza di discussione.

7. Nell’udienza del 15 ottobre 2020, con l’accordo delle parti, è stato disposto il rinvio della causa ad udienza pubblica a data da destinarsi.

8. Con memorie del 9 marzo 2021 T e Fastweb hanno insistito nelle rispettive conclusioni.

9. Fastweb con note di udienza del 12 marzo 2021, rilevato che AIIP aveva formulato istanza di rinvio per legittimo impedimento dell’appello n.r.g. 7432/18 rispetto al quale all’udienza del 15 ottobre 2020 era stata disposta la trattazione congiunta anche degli appelli n.r.g. 4456/2019 (Fastweb) e n.r.g. 4085/2019 (T), ha rimesso al Collegio l’opportunità di disporre il rinvio dell’Udienza alla luce dell’istanza formulata da AIIP, insistendo comunque nelle proprie conclusioni. T ha depositato repliche alle avverse deduzioni.

10. Vodafone ha depositato note di udienza in data 24 marzo 2021, con cui, insistendo nelle conclusioni in atti, ha chiesto la decisione della causa.

11. Con ordinanza n. 2644 del 29 marzo 2021 la Sezione, rilevando che, in ragione di un impedimento di una parte processuale, al fine di assicurare la pienezza del diritto di difesa e del contraddittorio processuale, la discussione dell’appello n.r.g. 7432 del 2018 era stata rinviata all’udienza pubblica dell’8 giugno 2021, ha disposto il rinvio anche dell’odierna causa all’udienza dell’8 giugno 2021.

12. Wind Tre ha depositato memoria conclusionale in data 21 maggio 2021, ulteriormente argomentando a sostengo delle proprie richieste.

13. La causa è stata trattenuta in decisione nell’udienza dell’8 giugno 2021.

DIRITTO

1. Il presente giudizio ha ad oggetto l’impugnazione dell’atto di approvazione delle offerte di riferimento presentate da Telecom Italia per i servizi bitstream su rete in rame e per i servizi bitstream NGA, servizio VULA e relativi servizi accessori, per gli anni 2015 e 2016.

Prima di soffermarsi sulle singole censure impugnatorie, giova ricostruire il quadro normativo di riferimento entro cui si inserisce la delibera impugnata in primo grado.

2. La normativa recata nel codice delle comunicazioni elettroniche (D. Lgs. n. 259 del 2003), alla stregua di quanto pure previsto dal diritto unionale (cfr., in particolare, art. 9, par. 2, Direttiva 2002/19/CE ratione temporis applicabile alla specie) consente all’Autorità di regolamentazione, una volta rilevata l’assenza di una concorrenza effettiva in un mercato rilevante, stante la presenza di una o più imprese aventi un significativo potere di mercato, di imporre obblighi regolamentari in capo all’operatore dominante, ai fini del raggiungimento degli obiettivi di interesse generale di cui agli artt. 4 e 13 D. Lgs. n. 259/03.

Facendosi questione di misure limitative della liberà di impresa, gli obblighi in parola, in applicazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità, devono essere coerenti rispetto alle valutazioni compiute e alle situazioni comparabili, idonei a conseguire l’obiettivo di tutela prefissato, necessari (non sussistendo misure alternative meno restrittive), nonché sostenibili per il destinatario, non elidendo il contenuto essenziale del diritto o della libertà all’uopo limitate.

L’Autorità, in particolare, nel promuovere l'efficienza economica e una concorrenza sostenibile, anche al fine di arrecare il massimo vantaggio agli utenti finali, ai sensi degli artt. 45 e ss. D. Lgs. n. 259/03, ha il potere di imporre obblighi in materia di:

- trasparenza in relazione all’interconnessione e all’accesso, prescrivendo agli operatori di rendere pubbliche determinate informazioni, quali quelle di carattere contabile, le specifiche tecniche, le caratteristiche della rete, i termini e le condizioni per la fornitura e per l’uso, nonché i prezzi. Per quanto di maggiore interesse ai fini dell’odierno giudizio, l’Autorità può anche imporre la pubblicazione di un’offerta di riferimento sufficientemente disaggregata per garantire che gli operatori alternativi non siano costretti a pagare per risorse non necessarie al fine di ottenere il servizio richiesto;

- non discriminazione, al fine di assicurare l’applicazione di condizioni equivalenti in circostanze equivalenti nei confronti di altri operatori che offrono servizi equivalenti, imponendo all’operatore dominante di fornire a terzi servizi e informazioni con la garanzia di condizioni e di un livello di qualità identici a quelli assicurati per i propri servizi o per i servizi delle proprie società consociate o dei propri partner commerciali;

- separazione contabile in relazione a particolari attività nell'ambito dell'interconnessione e dell'accesso;

- accesso e uso di determinate risorse di rete, prescrivendo l’accoglimento di richieste ragionevoli di accesso e l’autorizzazione dell'uso di determinati elementi di rete e risorse correlate, in particolare qualora risulti che il rifiuto di concedere l'accesso o la previsione di termini e condizioni non ragionevoli di effetto equivalente ostacolerebbero lo sviluppo di una concorrenza sostenibile sul mercato al dettaglio e sarebbero contrari agli interessi dell'utente finale;

- controllo dei prezzi e contabilità dei costi, tra cui l'obbligo che i prezzi siano orientati ai costi, nonché l'obbligo di disporre di un sistema di contabilità dei costi, qualora l'analisi del mercato riveli che l'assenza di un'effettiva concorrenza comporta che l'operatore interessato potrebbe mantenere prezzi ad un livello eccessivamente elevato o comprimerli a danno dell'utenza finale;
al riguardo, si rileva, altresì, che: a) tutti i meccanismi di recupero dei costi o metodi di determinazione dei prezzi resi obbligatori devono servire a promuovere l'efficienza e la concorrenza sostenibile e ad ottimizzare i vantaggi per i consumatori;
b) qualora un operatore abbia l'obbligo di orientare i propri prezzi ai costi, ha l'onere della prova che il prezzo applicato si basa sui costi, maggiorati di un ragionevole margine di profitto sugli investimenti;
c) per determinare i costi di un'efficiente fornitura di servizi, l'Autorità può approntare una metodologia di contabilità dei costi indipendente da quella usata dagli operatori;
nonché d) l'Autorità può esigere che un operatore giustifichi pienamente i propri prezzi e, ove necessario, li adegui;

- separazione funzionale, suscettibili di essere imposti soltanto qualora l’Autorità concluda che gli obblighi appropriati, sopra indicati, si sono rivelati inefficaci per conseguire un'effettiva concorrenza, anche in relazione al livello di autonomia dei concorrenti rispetto all'infrastruttura di rete dell'impresa verticalmente integrata avente significativo potere di mercato, e che esistono importanti e persistenti problemi di concorrenza o carenze del mercato individuati in relazione ai mercati per la fornitura all'ingrosso di determinati prodotti di accesso, ivi comprese le possibili inefficienze derivanti dalla eventuale duplicazione di investimenti in infrastrutture nuove e avanzate a banda ultralarga.

3. Il quadro normativo è stato attuato dall’Agcom, tra l’altro, per quanto di maggiore interesse ai fini dell’odierno giudizio, con delibera n. 623/15/CONS (di identificazione ed analisi dei mercati dei servizi di accesso alla rete fissa, mercati nn. 3a e 3b della raccomandazione della Commissione europea n. 2014/710/UE e n. 1 della raccomandazione n. 2007/879/CE).

L’Autorità, in particolare, in relazione ai mercati dei servizi di accesso locale all’ingrosso in postazione fissa e dei servizi di accesso centrale all’ingrosso in postazione fissa per i prodotti di largo consumo, ha identificato Telecom Italia quale operatore detentore di significativo potere di mercato, cui, per l’effetto, sono stati imposti, tra l’altro, obblighi di trasparenza, di accesso e di uso di determinate risorse di rete -ivi compreso l’obbligo di fornire i servizi di accesso bitstream , anche in modalità naked , su rete in rame e in fibra ottica indipendentemente dall’architettura di rete (FTTH, FTTB, FTTN) nonché i relativi servizi accessori (art. 8 delibera n. 623/15)-, non discriminazione, separazione contabile, contabilità dei costi e controllo dei prezzi.

Nel presente giudizio vengono in rilievo, in particolare, gli obblighi correlati al servizio bitstream consistente nella fornitura da parte dell’operatore di accesso alla rete di comunicazione elettronica pubblica fissa della capacità trasmissiva tra la postazione di un utente finale ed il punto di presenza di un operatore o Internet Service Provider (ISP) che vuole offrire il servizio a banda larga all’utente finale (art. 1, lett. y, delibera n. 623/15).

Tale servizio viene fornito su rete in rame o in fibra ottica con tecnologia ATM o Ethernet.

In particolare, ai sensi di quanto previsto dall’art. 8 delibera n. 623/15 cit.:

- il servizio di accesso bitstream ATM viene fornito a livello di area di raccolta (consegna al parent switch ATM), compresi i relativi servizi accessori, garantendo la copertura del territorio nazionale mediante trenta “ aree di raccolta ATM ”, incluso il servizio di trasporto tra “ aree di raccolta ATM ”;

- il servizio di accesso bitstream Ethernet su rete di accesso in rame e in fibra ottica NGAN viene fornito a livello di “ area di raccolta Ethernet ” (consegna al nodo feeder parent ) e “ macroarea di raccolta Ethernet ” (consegna al nodo feeder distant ), compresi i relativi servizi accessori, garantendo la copertura del territorio nazionale mediante trenta “ macroaree di raccolta Ethernet ”, incluso il servizio di trasporto tra “ macroaree di raccolta Ethernet ”. Tale servizio include sia componenti della rete di accesso, sia componenti della rete di trasporto ( backhaul ) fino al nodo di consegna;

- il servizio di accesso bitstream Ethernet su rete in fibra ottica di tipo GEA ( Generic Ethernet Access ) viene fornito a livello di centrale locale, ossia un servizio di accesso disaggregato di tipo VULA (su rete NGAN) ed i relativi servizi accessori.

L’operatore dominante consente agli operatori alternativi che si interconnettono ad uno qualunque dei nodi feeder Ethernet (costituenti gli elementi di commutazione dati utilizzati come Punti di Consegna) all’interno della macroarea di raccolta di poter raccogliere contemporaneamente il traffico proveniente: i) dall’area di raccolta di competenza del feeder a cui l’operatore è interconnesso acquistando il trasporto ( backhaul ) di primo livello;
ii) dalle aree di raccolta di tutti gli altri feeder appartenenti alla stessa macroarea sostenendo, in tal caso, il costo del trasporto di primo livello cui si aggiunge il costo del trasporto di secondo livello dagli altri nodi feeder appartenenti alla stessa macroarea da cui si chiede la raccolta del traffico dati.

Telecom Italia fornisce, come osservato, anche un servizio di trasporto di tipo long distance per la raccolta del traffico tra aree di raccolta ATM o tra macroaree Ethernet.

4. Alla stregua delle coordinate normative e interpretative tracciate, è possibile soffermarsi sulle censure impugnatorie dedotte da T.

5. Preliminarmente, l’appellante ha svolto una premessa sul sindacato del giudice amministrativo, evidenziando come il Tar abbia errato nel ritenere che si facesse questione di discrezionalità tecnica non irragionevolmente esercitata.

5.1 Secondo quanto dedotto da T, invero, il sindacato giurisdizionale sugli atti delle Autorità amministrative indipendenti si caratterizzerebbe per l’incisività, essendo riconosciuto al Giudice amministrativo il potere di sindacare la correttezza delle situazioni giuridiche dedotte, tramite una corretta interpretazione, sia delle norme a valle del provvedimento impugnato, sia dell’inquadramento fattuale operato dall’Autorità indipendente interessata.

Alla stregua di tali precisazioni, i vizi dedotti in prime cure avrebbero dovuto ritenersi sindacabili dal TAR, la cui sentenza invece difetterebbe di una valutazione sull’inquadramento giuridico e fattuale sotteso alla delibera per cui è causa: il Tar avrebbe omesso di pronunciare su numerose censure riferite all’illogicità della retroattività ex art. 3, comma 1, delibera de qua , nonostante numerosi elementi deponessero in tale senso, quali la ratio e le prassi della Commissione e dell’Agom in fattispecie analoghe.

5.2 La premessa svolta dall’appellante non può ritenersi idonea ad integrare uno specifico motivo di impugnazione scrutinabile dal Collegio.

5.3 La parte appellante si limita, difatti, a contestare in via generalizzata l’impianto motivazionale alla base della sentenza gravata, deducendo che il Tar avrebbe omesso di statuire sulle censure, in tale modo astenendosi dallo svolgere un effettivo sindacato giurisdizionale.

Posto che T – in tale parte del ricorso – non si sofferma sui singoli motivi di ricorso proposti in prime cure (non provvedendo alla specifica individuazione dei capi decisori in cui si articola la sentenza gravata e alla rappresentazione delle ragioni per cui il sindacato svolto in primo grado non possa ritenersi effettivo), la fondatezza della generale doglianza articolata in premessa deve essere valutata avuto riguardo ai motivi di appello successivamente proposti dalla ricorrente.

T, del resto, ha rilevato che “ Sulla base di tali doverose premesse, può ora procedersi alla disamina dei singoli motivi di censura ” (pag. 17 appello), il che conferma come la verifica della fondatezza della contestazione attorea, incentrata sullo svolgimento di un sindacato incompleto e non effettivo, debba essere operata, anziché in via generalizzata, in relazione ai singoli motivi di appello, attraverso cui T ha provveduto alla rituale articolazione delle “ specifiche censure contro i capi della sentenza gravata ”, alla stregua di quanto prescritto dall’art. 101, comma 1, c.p.a.

Nella presente sede, è possibile soltanto evidenziare, in via generale, come il sindacato sugli atti delle Autorità amministrative indipendenti debba rispondere ai principi di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale, dovendo, pertanto, da un lato, estendersi anche all’accertamento dei fatti operato dall’Autorità sulla base di concetti giuridici indeterminati o di regole tecnico-scientifiche opinabili, al fine di evitare che la discrezionalità tecnica trasmodi in arbitrio specialistico ( ex plurimis , Consiglio di Stato, sez. III, 25 marzo 2013, n. 1645), dall’altro, implicare la verifica del rispetto dei limiti dell’opinabile tecnico-scientifico (e, nell’ambito di tali confini, anche del grado di attendibilità dell’analisi economica e delle valutazioni tecniche compiute, alla stregua dei criteri della ragionevolezza e della proporzionalità), attraverso gli strumenti processuali a tal fine ritenuti idonei (ad. es., consulenza tecnica d’ufficio, verificazione, ecc.).

Un tale sindacato, non può, tuttavia, spingersi fino al punto di sostituire le valutazioni discrezionali dell’Amministrazione (Consiglio di Stato, sez. VI, 19 febbraio 2020, n. 1257): pertanto, qualora ad un certo problema tecnico ed opinabile (in particolare, la fase di c.d. “contestualizzazione” dei parametri giuridici indeterminati ed il loro raffronto con i fatti accertati) l’Autorità abbia dato una determinata risposta, il giudice (sia pure all’esito di un controllo “intrinseco”, che si avvale cioè delle medesime conoscenze tecniche appartenenti alla scienza specialistica applicata dall’Amministrazione) non è chiamato, sempre e comunque, a sostituire la sua decisione a quella dell’Autorità, dovendosi piuttosto limitare a verificare se siffatta risposta rientri o meno nella ristretta gamma di risposte plausibili, ragionevoli e proporzionate, che possono essere date a quel problema alla luce della tecnica, delle scienze rilevanti e di tutti gli elementi di fatto (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 19 marzo 2020, n. 1943).

La corretta applicazione, da parte del primo giudice, di tali principi di diritto dovrà, dunque, essere valutata nella disamina dei motivi di appello proposti da T, verificando se il Tar abbia o meno errato nel rigettare le singole censure impugnatorie svolte in prime cure, omettendo di assicurare una tutela piena ed effettiva.

6. Con il primo motivo di appello è censurato il capo decisorio con cui il Tar ha ravvisato la ragionevolezza della decisione dell’Autorità di fare decorrere la migrazione amministrativa dal 12 aprile 2016 –e, dunque, dalla data di pubblicazione della delibera n. 42 del 2016 di avvio della relativa consultazione pubblica – anziché dalla data di pubblicazione della delibera impugnata.

6.1 Secondo la prospettazione attorea, una misura incentivante non potrebbe essere disposta per il passato, potendo operare soltanto per il futuro, in quanto strumentale ad ottenere il risultato auspicato;
per l’effetto, l’Autorità non avrebbe potuto imporre la migrazione amministrativa per cui è causa (misura avente natura incentivante) con decorrenza (12 aprile 2016) anticipata rispetto alla data di pubblicazione della delibera n. 78 cit. o alla conclusione di un nuovo ciclo di analisi del mercato interessato.

La migrazione amministrativa, dunque, per come configurata dall’Autorità, operando retroattivamente, si sarebbe tradotta in uno sconto sui prezzi della banda ATM in favore degli OAO, se non in una vera e propria penale in capo all’odierna appellante in assenza di alcuna giustificazione.

L’Autorità non avrebbe provveduto neppure alla notifica ex art. 7, par. 3, Direttiva 2002/21/CE, che avrebbe consentito alla Commissione di prendere posizione sulla misura in parola, richiamando – alla stregua di quanto avvenuto in casi analoghi – l’eccezionalità della retroattività di ogni intervento regolamentare sui prezzi, oltre che la violazione dell’obbligo di orientamento al costo insistente sulla banda ATM.

Sarebbe inconferente, inoltre, il riferimento alla delibera n. 643/12/Cons, non recante l’introduzione di misure incentivanti una determinata conversione tecnologica, mentre la prassi osservata dall’Autorità in casi simili deporrebbe per l’introduzione di incentivi soltanto pro futuro .

Non potrebbe neppure ritenersi che la pubblicazione del documento sottoposto a consultazione pubblica consentisse all’appellante di venire a conoscenza della misura in esame, tenuto conto che lo strumento della consultazione pubblica sarebbe volto a sottoporre al mercato una bozza provvisoria di documento, avente natura giuridica di atto endoprocedimentale, tale da non potere generare alcun legittimo affidamento su quanto ivi rappresentato.

6.2 Il motivo di appello è infondato.

Deve, tuttavia, provvedersi alla integrazione della motivazione alla base della sentenza gravata, non risultando determinante, ai fini del rigetto delle censure impugnatorie, la mediazione tra contrapposti interessi operata dall’Autorità (pure valorizzata dal primo giudice), ma la compatibilità della decisione amministrativa rispetto al quadro regolatorio di riferimento.

Una tale circostanza non è, comunque, idonea a determinare l’accoglimento del motivo di appello.

In ragione dell’effetto devolutivo proprio dell’appello, la contraddittorietà o l’erroneità della motivazione giudiziale non determinano infatti l’annullamento con rinvio della sentenza gravata (non ricorrendo alcuna delle fattispecie di rimessione al primo giudice ex art. 105 c.p.a.), né comportano la riforma della pronuncia di prime cure, ammissibile soltanto ove si giunga ad un diverso esito della controversia.

Pure di fronte ad una motivazione contraddittoria o erronea, occorre verificare in sede di appello se il contenuto dispositivo della decisione assunta dal Tar – nella specie di rigetto del ricorso – sia comunque corretto.

6.3 Preliminarmente, giova ricostruire il contenuto della misura di migrazione amministrativa prevista dall’Autorità;
all’esito, potrà verificarsi se si tratti di misura suscettibile di essere imposta dall’Autorità in sede di approvazione di un’offerta di riferimento presentata dall’operatore notificato, nonché se la decorrenza temporale fissata dall’Autorità, ancorata alla data di pubblicazione del documento per la consultazione, possa ritenersi legittima.

6.4 Ai sensi dell’art. 3 della delibera impugnata in prime cure, a far data dalla pubblicazione della delibera n. 42/16/CIR e se l’operatore alternativo avesse attivato la propria piattaforma Ethernet in una specifica area di raccolta ATM ai fini della migrazione, il costo della banda ATM in tale area di raccolta sarebbe stato equiparato a quello Ethernet (costo medio della CoS 0 e CoS 1), fino a 6 mesi dopo il completamento – a cura di Telecom Italia – della copertura Ethernet della medesima area di raccolta ATM, ovvero fino al 31 dicembre 2017 nel caso in cui la copertura Ethernet della area di raccolta ATM fosse stata già stata completata da Telecom Italia alla data di pubblicazione del relativo provvedimento.

Gli accessi bitstream ATM, dell’area di raccolta ATM, per i quali esisteva una corrispondente copertura bitstream Ethernet alla data di pubblicazione del relativo provvedimento, sarebbero stati migrati dall’operatore alternativo entro 12 mesi dall’entrata in vigore dello stesso. Gli accessi bitstream ATM per i quali non esisteva una corrispondente copertura Ethernet alla data di pubblicazione del relativo provvedimento, sarebbero stati migrati entro 6 mesi dal completamento della copertura.

Decorsi i termini in esame, se la migrazione degli accessi bitstream ATM non fosse avvenuta per causa dell’operatore alternativo, sarebbero venute meno le condizioni di costo della banda ATM fissate dall’art. 3, comma 1, cit., incentrate sull’equiparazione al costo della banda Ethernet.

6.5 La migrazione amministrativa costituisce una misura incentivante, volta a promuovere la transizione dalla tecnologia ATM alla tecnologia ETH, maggiormente efficiente, implicante cosi inferiori e una maggiore qualità del servizio, a beneficio tanto degli operatori, quanto degli utenti finali (cfr. par. 95, lett. c), delibera n. 78 del 2017).

A tali fini, l’Autorità ha inteso:

- incentivare Telecom Italia a completare la copertura bitstream ;
stante la valorizzazione del costo della banda ATM al costo (inferiore) della banda ETH nelle aree di raccolta ATM in cui l’operatore dominante non aveva completato la copertura Ethernet (circostanza necessaria per permettere agli operatori alternativi la dismissione delle risorse ATM, altrimenti da mantenere attive per fornire il servizio ai clienti afferenti a centrali ubicate all’interno dell’area di raccolta, non ancora coperte da Ethernet), Telecom sarebbe stata infatti incentivata a completare la piattaforma ETH, al fine di evitare i maggiori oneri derivanti dalla fornitura di un servizio in tecnologia ATM al prezzo (inferiore) della tecnologia ETH;

- incentivare la migrazione da ATM ad Ethernet da parte degli operatori alternativi, prevedendo che, in presenza di un’area di raccolta ATM interamente coperta da Ethernet, ove l’operatore alternativo non avesse provveduto alla migrazione (tecnicamente possibile) verso la nuova e maggiormente efficiente tecnologia Ethernet, l’incentivo economico, dato dall’equiparazione del costo della banda ATM al costo della banda Ethernet, sarebbe venuto meno;

- minimizzare, nel corso della migrazione, le inefficienze dovute all’esercizio di una doppia piattaforma, ATM ed Ethernet, tale da generare costi ulteriori ed impedire il conseguimento di economie di scala e di scopi, invece ottenibili con un’unica piattaforma.

6.6 Tali misure devono ritenersi comprese nel potere di approvazione di un’offerta di riferimento.

6.7 Anche in relazione ai servizi di accesso bitstream alla rete in rame e in fibra ottica, ai sensi dell’art. 10 delibera n. 623/15, Telecom risultava soggetta ad obblighi di trasparenza, dovendo pubblicare un’offerta di riferimento su base annuale entro il 31 luglio dell’anno precedente.

Tale offerta doveva recare le condizioni tecnico-economiche e le modalità di fornitura e ripristino dei servizi oggetto degli obblighi regolatori, sufficientemente dettagliate e disaggregate, garantite da adeguate penali, nonché doveva essere sottoposta ad approvazione da parte dell’Autorità.

Come previsto dall’art. 46, comma 2, D. Lgs. n. 296/03, difatti, “ l'Autorità può esigere che, quando un operatore è assoggettato ad obblighi di non discriminazione ai sensi dell'articolo 47 pubblichi un'offerta di riferimento sufficientemente disaggregata per garantire che gli operatori non debbano pagare per risorse non necessarie ai fini del servizio richiesto e in cui figuri una descrizione delle offerte suddivisa per componenti in funzione delle esigenze del mercato, corredata dei relativi termini, condizioni e prezzi. L'Autorità con provvedimento motivato può imporre modifiche alle offerte di riferimento in attuazione degli obblighi previsti dal presente Capo ”.

Parimenti, ai sensi dell’art. 10, comma 4, delibera n. 623/15, “ Telecom Italia pubblica su base annuale, entro il 31 luglio di ciascun anno, le Offerte di Riferimento per i servizi di cui ai commi 2 e 3 del presente articolo relative all’anno successivo, che l’Autorità provvede ad approvare con eventuali modifiche. L’Offerta approvata ha validità a partire dal 1° gennaio dell’anno di riferimento e gli effetti dell’approvazione, ove non diversamente previsto, decorrono da tale data anche retroattivamente rispetto alla data di approvazione dell’Offerta. A tal fine, nelle more dell’approvazione dell’Offerta di Riferimento, Telecom Italia pratica le ultime condizioni di offerta approvate dall’Autorità ”.

Come precisato dalla Sezione, l’approvazione dell’offerta di riferimento implica l’esercizio di un potere di controllo sul contenuto delle condizioni proposte dall’operatore notificato, suscettibile di tradursi nel compimento di un atto amministrativo, integrante una condizione di efficacia dell’offerta, come tale destinato ad operare ex tunc (Consiglio di Stato, sez. VI, 20 aprile 2011, n. 2439).

Trattasi di principio generale, tenuto conto che “ Per la dottrina classica, sempre confermata da antichissima giurisprudenza (a partire da Consiglio di Stato, Sez. V° 4 aprile 1967 n. 216) l’approvazione ha, per sua natura, efficacia tipicamente retroattiva. Pertanto gli atti soggetti a specifica “approvazione” acquistano efficacia ex tunc e sono esecutivi fin dalla data in cui lo stesso viene emesso ” (Consiglio di Stato, sez. III, 27 novembre 2017, n. 5498).

L’approvazione dell’offerta di riferimento, inoltre, non si traduce in un mero accertamento, bensì implica la manifestazione di una volontà provvedimentale, potendo l’organo procedente indicare le modifiche ritenute necessarie perché l’atto di primo grado (sottoposto a controllo) possa produrre i propri effetti giuridici.

Ne deriva che, nell’approvare l’offerta di riferimento, già perfetta nei suoi elementi costitutivi, l’Autorità è tenuta a svolgere un’attività di controllo, verificando la compatibilità tra le voci valorizzate dall’operatore notificato e gli obblighi regolamentari imposti dalla normativa di riferimento: ove ritenuto necessario, l’Autorità può anche prescrivere le modifiche occorrenti ai fini dell’approvazione, da recepire, a cura dell’operatore notificato, per consentire alla propria offerta di riferimento di produrre effetti giuridici.

6.8 Avuto riguardo al caso di specie, il Collegio ritiene che la migrazione amministrativa costituisse una misura prescrivibile nell’esercizio del potere di approvazione dell’offerta di riferimento, configurando una modifica imposta dall’Autorità ai sensi dell’art. 46, comma 2, D. Lgs. n. 296/03, funzionale a garantire l’osservanza degli obblighi regolatori gravanti sull’ operatore dominante.

In particolare, vengono in rilievo gli obblighi in materia di accesso e di uso di determinate risorse di rete, nonché di controllo dei prezzi.

Come osservato, l'Autorità può imporre agli operatori sia di accogliere richieste ragionevoli di accesso ed autorizzare l'uso di determinati elementi di rete e risorse correlate, sia di recupero dei costi e controlli dei prezzi, ivi compreso l’obbligo di orientare i prezzi ai costi.

In tale ultima ipotesi, “ L'Autorità provvede affinché tutti i meccanismi di recupero dei costi o metodi di determinazione dei prezzi resi obbligatori servano a promuovere l'efficienza e la concorrenza sostenibile ed ottimizzino i vantaggi per i consumatori ” (art. 50, comma 2, D. Lgs. n. 259/03).

Deve, dunque, ritenersi possibile per l’Autorità prescrivere misure promozionali, suscettibili di tradursi in sconti o comunque in agevolazioni in ordine al prezzo di determinati servizi di accesso, funzionali ad assicurare le esigenze di efficientamento, con conseguenti benefici in favore degli operatori e degli utenti finali.

Per l’effetto, l’Autorità, qualora rilevi che le condizioni offerte dall’operatore dominante in relazione all’erogazione di servizi di accesso a date risorse di rete, pur correlate ai costi, non siano idonee ad assicurare le esigenze di efficienza e di concorrenza sostenibile, implicando l’utilizzo di una tecnologia connotata da maggiori costi o da una minore qualità dei servizi resi, può imporre, nell’esercizio del potere di approvazione dell’offerta di riferimento, modifiche alle condizioni proposte dall’operatore notificato, tendenti a promuovere una migrazione verso la tecnologia maggiormente efficiente, a beneficio tanto degli operatori, quanto degli utenti finali.

In siffatte ipotesi, si fa comunque questione di modifiche necessarie per consentire l’adempimento di obblighi di controllo dei prezzi in funzione delle esigenze di efficientamento - in relazione a servizi di accesso che l’operatore dominante è tenuto ad erogare sulla base di un’offerta di riferimento da pubblicare su base annuale -, suscettibili di essere imposte dall’Autorità ai sensi del combinato disposto degli artt. 46, comma 2, e 50, comma 2, D. Lgs. n. 296/03.

Le condizioni proposte dall’operatore, infatti, non potrebbero essere approvate, in quanto non coerenti con il quadro regolatorio di riferimento, richiedendo di essere modificate secondo quanto prescritto dall’Autorità.

6.9 La migrazione amministrativa per cui è causa è stata imposta dall’Autorità proprio per assicurare tali esigenze di efficientamento, nell’esercizio del potere di approvazione di due offerte di riferimento presentate da Telecom Italia quale operatore titolare di un significativo potere nel mercato rilevante.

Tali modifiche, come osservato, tendevano ad incentivare, in relazione a servizi di accesso ( bitstream ) che Telecom era tenuta ad erogare ai sensi dell’art. 8 delibera n. 623 del 2015 cit., la migrazione dalla tecnologia ATM (ormai end of sale) alla tecnologia ETH - maggiormente efficiente, in quanto meno costosa e connotata da una superiore qualità dei servizi erogabili -, attraverso la valorizzazione del costo della banda ATM al costo della banda ETH (al ricorrere di puntuali presupposti all’uopo definiti).

Per l’effetto, l’Autorità non ha dettato una nuova misura regolatoria, ma ha imposto una modifica alle condizioni economiche proposte da Telecom Italia al fine di promuovere l'efficienza e la concorrenza sostenibile ed ottimizzare i vantaggi per i consumatori e, dunque, al fine di assicurare il rispetto, da parte dell’operatore dominante, degli obblighi previsti dal Capo III, Titolo I, D. Lgs. n. 259/03.

Trattasi, dunque, dell’esplicazione del potere di approvazione dell’offerta di riferimento, le cui condizioni avrebbero potuto produrre effetti giuridici soltanto se modificate nel rispetto di quelle prescrizioni, impartite dall’Autorità, ritenute necessarie per assicurare la compatibilità di quanto offerto dall’operatore dominante con il quadro regolatorio vigente in materia.

6.10 L’impossibilità di configurare una misura prescrittiva di nuovi obblighi regolatori conduce, altresì, al rigetto della censura, pure articolata nell’ambito del primo motivo di appello, riferita alla violazione dell’art. art. 7, par. 3, Direttiva 2002/21/CE, non sussistendo alcuna misura regolatoria da sottoporre alla previa valutazione della Commissione europea.

6.11 La circostanza per cui la migrazione amministrativa costituisca una modifica delle condizioni proposte dall’operatore dominante, suscettibile di essere imposta dall’Autorità nell’esercizio del potere di approvazione di un’offerta di riferimento, parimenti, consente di valorizzare l’efficacia tipicamente retroattiva della relativa misura, alla stregua di quanto espressamente previsto dall’art. 10, comma 4, delibera n. 623/15 cit.

Come precisato dalla Sezione (14 luglio 2016, n. 3143), la data di partenza della efficacia annuale dell’offerta indica non il termine entro cui deve concludersi il procedimento di approvazione, bensì solo il termine perentorio a partire dal quale l'offerta e le condizioni ivi contenute – come risultanti dall’esercizio del potere pubblicistico di approvazione assegnato ad AGCom dall'art. 46, comma 2, del D. Lgs. n. 259/03, mediante l’adozione di un atto che integra una condizione di efficacia dell'offerta, e come tale destinato ad operare ex tunc – devono spiegare effetti.

L’Autorità, pertanto, ha legittimamente individuato il dies a quo di efficacia della migrazione amministrativa in un momento temporale che, seppure non coincidente con il 1° gennaio dell’anno di riferimento, risultava anteriore alla data di approvazione.

6.12 Una tale decisione, del resto, è coerente con l’obiettivo di efficientamento sotteso alla misura in contestazione.

Come osservato, l’atto di approvazione non si traduce in un mero atto di accertamento, potendo implicare anche la manifestazione di una volontà dispositiva, suscettibile di tradursi nell’indicazione delle modifiche, ritenute necessarie per assicurare la compatibilità tra le condizioni offerte e gli obblighi regolamentari gravanti sull’operatore incombente, da apportare ai fini dell’approvazione dell’offerta e, dunque, dell’integrazione della sua efficacia giuridica.

Specie in tali ultime ipotesi, è ben possibile che l’efficacia delle modifiche sia modulata nel tempo, al fine di consentire la realizzazione degli obiettivi di interesse generale sottesi alle relative prescrizioni.

L’effetto tipico retroattivo (al 1° gennaio dell’anno di riferimento) dell’approvazione non costituisce infatti una regola assoluta, potendo essere derogato in ragione delle peculiarità del caso concreto: come previsto dall’art. 10, comma 4, delibera n. 623/15, in parte qua non specificatamente impugnato, l’Offerta approvata ha validità a partire dal 1° gennaio dell’anno di riferimento e gli effetti dell’approvazione, “ ove non diversamente previsto ”, decorrono da tale data anche retroattivamente rispetto alla data di approvazione dell’Offerta.

Ne deriva che lo stesso quadro regolatorio di riferimento, come recato dalla delibera n. 623/15, attribuisce all’Autorità procedente il potere di derogare, con espressa previsione, l’efficacia retroattiva tipica dell’atto approvato, fissando un dies a quo di efficacia diverso rispetto al 1° gennaio dell’anno di riferimento, anche anteriore alla data di approvazione.

Tale deroga, peraltro, potrebbe operare anche in parte qua , limitatamente a talune delle condizioni prescritte dall’offerta di riferimento, per come approvata dall’Autorità: una tale possibilità non soltanto non è esclusa dalla disciplina di riferimento, ma è coerente con il principio di continenza, comprendendo il potere di prevedere un diverso termine di efficacia dell’intera offerta anche il potere di prevedere un diverso termine di efficacia di talune delle condizioni offerte, specie a fronte di un potere di approvazione suscettibile di tradursi pure nella prescrizione di talune modifiche, suscettibili di autonomo apprezzamento (anche) ai fini della decorrenza della loro efficacia.

La deroga al regime temporale dell’offerta di riferimento deve tuttavia risultare ragionevole –e, dunque, coerente con la complessiva finalità perseguita -, nonché compatibile con le regole e i principi che disciplinano gli obblighi regolatori che si è inteso assicurare (per quanto di interesse nell’odierno giudizio) prescrivendo le modifiche da apportare ai fini dell’approvazione.

6.13 Avuto riguardo al caso di specie, il Collegio ritiene che la decisione dell’Autorità di derogare, in parte, il tipico effetto retroattivo dell’atto di approvazione, fissando per taluna delle modifiche imposte (nella specie, la migrazione amministrativa) una data diversa rispetto al 1° gennaio dell’anno di riferimento, ma anteriore all’approvazione dell’offerta di riferimento, sia ragionevole e compatibile con il quadro regolatorio applicabile in materia.

Come osservato, la migrazione amministrativa tendeva a promuovere la transizione dalla tecnologia ATM, ormai end of sale , alla tecnologia ETH, maggiormente efficiente.

Al fine di conseguire un tale obiettivo di interesse generale, apprezzabile anche ai fini dell’approvazione delle offerte di riferimento (cfr. par. 424 delibera n. 623/15, in cui si riconosce “ il massimo interesse dell’Autorità in relazione al tema dell’incentivazione del mercato alla transizione dall’ATM all’Ethernet che potrà essere affrontata negli specifici procedimenti di approvazione delle offerte di riferimento ”), l’Autorità ha previsto una valorizzazione provvisoria del costo della banda ATM al costo (inferiore) della banda ETH, in maniera da determinare gli operatori di mercato a provvedere spontaneamente alla migrazione verso la nuova e più efficiente tecnologia ETH, al fine di ridurre gli oneri economici altrimenti sostenibili.

Telecom sarebbe stata, infatti, come osservato, incentivata a completare tempestivamente la copertura ETH in ciascuna delle aree di raccolta ATM, al fine di evitare di fornire un servizio di accesso con tecnologia ATM ad un costo inferiore rispetto a quello altrimenti applicabile;
così come gli operatori alternativi sarebbero stati indotti ad investire tempestivamente nell’acquisto delle risorse ETH, al fine di evitare la perdita dei benefici economici previsti dalla misura in esame.

La valorizzazione del costo della banda ATM al costo della banda ETH, pertanto, non implicava la determinazione del costo efficiente del servizio di accesso con tecnologia ATH - comunque da garantire a cura di Telecom ex art. 8, comma 4, delibera n. 623/15/Cons-, bensì comportava una provvisoria (e ammissibile, per quanto supra osservato) riduzione di tale costo al fine di promuovere l’efficienza nel mercato, incentivando la migrazione alla nuova tecnologia ETH.

La misura in esame, in particolare, si giustificava perché mirava a promuovere una (futura) modifica delle condotte degli operatori del settore, non potendo pertanto trovare applicazione prima della sua conoscibilità da parte del mercato.

Una misura ignota non avrebbe potuto indurre alcun mutamento della condotta degli operatori e, dunque, sarebbe stata irragionevole, in quanto incoerente rispetto alla finalità alla stessa assegnata.

Risultava necessario, pertanto, che la misura, per potere produrre il proprio effetto incentivante, fosse conoscibile dagli operatori di mercato, ponendoli in condizione di orientare la propria condotta al fine di ridurre gli oneri o massimizzare i benefici derivanti dalla sua applicazione.

6.14 Sotto tale profilo, la decisione di retrodatare gli effetti della migrazione amministrativa alla data di pubblicazione della delibera n. 42/16/CIR (con cui è stata avviata la consultazione pubblica concernente l’approvazione delle offerte di riferimento di Telecom Italia per i servizi bitstream su rete in rame e per i servizi bitstream NGA, servizio VULA e relativi servizi accessori, per gli anni 2015 e 2016) assicurava le esigenze di predicibilità, individuando il momento in cui il mercato aveva avuto puntuale conoscenza della “ migrazione amministrativa da ATM a ETHERNET ” che l’Autorità aveva intenzione di introdurre al fine di minimizzare le inefficienze dovute all’esercizio di una doppia piattaforma (ATM ed Ethernet), che non consentiva di sfruttare appieno le economie di scala e di scopo viceversa ottenibili con un'unica piattaforma (par. 46 all. B alla delibera n. 42/16 cit.).

Tali conclusioni non potrebbero, peraltro, essere contestate, neppure valorizzando (come pure dedotto da T) la circostanza per cui il documento di avvio della consultazione pubblica non dia certezza in ordine all’effettiva introduzione delle misure in discussione.

Un tale rilievo potrebbe, al più, essere formulato in relazione a misure aventi natura regolatoria, suscettibili – di regola – di operare soltanto in via irretroattiva, in relazione alle quali occorre effettivamente attendere la conclusione del procedimento di regolamentazione perché la nuova regula iuris possa conformare l’assetto del mercato;
ma non potrebbe riguardare misure tipicamente retroattive, in quanto recate in un atto di approvazione, avente la funzione –anziché di imporre nuovi obblighi regolatori – di integrare l’efficacia di un precedente atto già compiuto e completo nei suoi elementi costitutivi, al fine di assicurarne la coerenza con gli obblighi regolatori già vigenti.

Nel caso in esame non si fa questione di un nuovo atto di regolamentazione, operante soltanto pro futuro , ma di modifiche prescritte per l’approvazione di un atto già assunto (offerta di riferimento), necessarie per la sua integrazione dell’efficacia, tipicamente operanti in via retroattiva.

In siffatte ipotesi, posto che il momento dell’approvazione non è determinante ai fini della decorrenza delle modifiche prescritte, gli operatori di mercato sono già consapevoli che le modifiche poste in discussione opereranno in via retroattiva, a prescindere dalla data in cui saranno approvate;
con la conseguenza che anche il mero annuncio di una misura promozionale ad applicazione retroattiva è idoneo a conformare le condotte di mercato, non occorrendo attendere la conclusione del relativo procedimento di approvazione.

Pertanto, la pubblicazione del documento di consultazione, recante misure incentivanti l’uso di una data tecnologia, operanti retroattivamente rispetto alla data di approvazione, costituisce un atto idoneo a rendere conoscibile per gli operatori di mercato i benefici derivanti dalla transizione tecnologica, conformando le relative condotte in vista degli obiettivi di interesse generali perseguiti dall’Autorità.

6.15 In conclusione, il Collegio ritiene che la decorrenza della migrazione amministrativa fissata nella data di pubblicazione del documento di consultazione recante l’annuncio al mercato della relativa misura promozionale, in relazione ad un procedimento di approvazione destinato a concludersi con un atto avente effetti retroattivi:

- è compatibile con la disciplina dettata in materia di approvazione delle offerte di riferimento, essendo prevista la possibilità di una decorrenza dell’offerta (ovvero di taluna delle condizioni offerte, alla stregua pure delle modifiche prescrivibili dall’Autorità) differenziata rispetto al termine del 1° gennaio dell’anno di riferimento, anche anteriore alla data di approvazione;

- è ragionevole, in quanto la finalità promozionale di condotte future degli operatori di mercato implica una prevedibilità della relativa misura, conseguibile, a fronte di misure ad applicazione tipicamente retroattiva, anche con la pubblicazione del documento di avvio della consultazione, attraverso cui la misura in parola viene resa conoscibile al mercato.

6.16 Non potrebbe pervenirsi ad una diversa soluzione neppure valorizzando la delibera n. 668/13/CONS, essendosi in presenza di un atto inconferente, non emesso nell’esercizio del potere di approvazione di una specifica offerta di riferimento;
in ogni caso, non emerge una prassi consolidata contraria, ripetutamente seguita dall’Autorità nell’adozione di misure analoghe a quelle in contestazione (incidenti su un contesto di mercato comparabile a quello rilevante nella specie), idonea a manifestare un’irragionevolezza della decisione per cui è causa.

6.17 Alla stregua delle considerazioni svolte, il motivo di appello deve essere rigettato, essendo immune dai vizi dedotti dall’appellante la decisione dell’Autorità di fissare il dies a quo di efficacia della migrazione amministrativa nella pubblicazione della delibera n. 42/16/CIR.

7. Con il secondo motivo di appello è censurato il capo decisorio con cui il Tar ha ritenuto che l’operatività retroattiva della migrazione amministrativa e la revoca dei benefici agli operatori alternativi in caso di inottemperanza agli impegni assunti fossero frutto di una legittima comparazione dei contrapposti interessi, con conseguente emersione di una decisione non irragionevole.

7.1 Invero, secondo quanto dedotto dall’appellante, la retroattività della misura in contestazione avrebbe consentito agli operatori alternativi di ottenere l’equiparazione dei prezzi (più alti) della banda ATM a quelli (più bassi) di quella Ethernet, a dispetto dell’avvenuto avvio del processo di migrazione tecnica.

Emergerebbe un intervento regolamentare in contrasto con le finalità perseguite dall’Autorità e con quanto disposto dalle delibere nn. 158/11/Cir e 41/16/Cir: l’Autorità avrebbe sempre posto quale condizione ineludibile per l’accesso alla migrazione amministrativa, la conversione di accessi bistream ATM, in uso degli operatori alternativi al momento della richiesta di migrazione, in accessi bistream ETH.

Dalle risultanze istruttorie sarebbe emerso che già nel 2012, la copertura delle Aree ATM con Ethernet aveva raggiunto circa l’85%;
dal 2012 in poi la copertura era aumentata a circa il 95%, con un incremento delle attivazioni di bitstream Ethernet (sostanzialmente migrazioni da ATM) del 469% (2014 su 2013), del 185% (2015 su 2014) e del 121% (2016 su 2015).

Gli incentivi già disposti dall’Autorità con la delibera n. 158/11/Cir e prorogati con la delibera n. 41/16/Cir, oltre che quelli autonomamente posti in essere dall’appellante, avevano, dunque, favorito il percorso auspicato dall’Autorità.

Emergeva, dunque, da un lato, che il grado di copertura Ethernet avrebbe consentito già nel 2012 di migrare massivamente gli accessi da ATM ad Ethernet, circostanza non verificatasi perché gli operatori alternativi avrebbero deciso autonomamente di fare migrare solo circa i due terzi della consistenza ATM del 2012;
dall’altro, che la circostanza per cui le migrazioni dal 2014 fossero aumentate significativamente confermava che i costi di migrazione non erano un ostacolo al relativo processo di migrazione.

D’altronde, di circa 557.000 accessi ATM, 441.000 risultavano già migrabili, in quanto afferenti a centrali ATM dove era anche presente l’Ethernet.

L’introduzione di un incentivo retroattivo si sarebbe, dunque, prestato ad approcci dilatori se non opportunistici degli operatori alternativi, tenuto conto che alcuni operatori, pure potendo procedere alla migrazione tecnica, avevano preferito attendere, approfittando della misura introdotta dall’Autorità.

Emergerebbe, dunque, un incentivo retroattivo che determinava uno sconto sui servizi bitstream ATM per il passato, ingessando il percorso di migrazione avviato nel 2011 in contraddizione con le finalità regolamentari;
con valorizzazione di oneri gravanti in gran parte sulla sola T, quando la stessa Autorità aveva ritenuto di ripartire tra tutti gli operatori di mercato i costi del processo di evoluzione tecnologica.

Pure la condizione riguardante la perdita, per gli operatori alternativi, dei benefici della migrazione amministrativa in caso di mancato adempimento dell’impegno a completare la migrazione alla tecnologia ETH, avrebbe potuto essere apposta ad una misura non retroattiva.

7.2 Il motivo di appello è infondato;
il che esime il Collegio dallo statuire sull’eccezione di inammissibilità opposta da Fastweb a pag. 8 della memoria conclusionale del 29 settembre 2020.

7.3 Le censure svolte dalla ricorrente sono argomentate sulla base di un presupposto erroneo: la configurazione di un incentivo non necessario in relazione allo stato di migrazione tecnologia in atto al momento dell’adozione della delibera per cui è causa, fonte di un indebito beneficio in capo agli operatori alternativi e di un costo gravante in gran parte sul solo operatore dominante.

Invero, l’Autorità ha inteso incentivare la migrazione dalla tecnologia ATM alla tecnologia ETH, in quanto, sebbene T avesse nel corso degli anni provveduto ad un graduale ampliamento della copertura ETH, permanevano inefficienze dovute all’esercizio, da parte degli operatori alternativi, di una doppia piattaforma ATM ed ETH in quelle aree di raccolta per le quali non era stata interamente completata la migrazione ad ETH da parte dell’operatore incombente;
il che impediva di sfruttare pienamente le economie di scala e di scopo conseguibili con un’unica piattaforma.

Come evidenziato dall’Autorità, infatti, “ se tutte le centrali attestate ad una determinata AdR ATM non sono coperte da Ethernet, non è possibile la dismissione da parte degli OAO di tutte le risorse ATM (es. kit di consegna e VP) le quali, essendo acquisite dagli OAO su base area di raccolta, dovranno essere mantenute attive per fornire il servizio ai clienti attestati alle centrali che, all’interno dell’AdR, non sono ancora coperte da Ethernet ” (par. 91 delibera impugnata).

Per l’effetto, il progressivo aumento della copertura ETH in ambito nazionale, pure dedotto da T, non costituisce una circostanza idonea a smentire la necessità e l’utilità della misura migratoria in esame.

Difatti, al fine di assicurare gli obiettivi di efficientamento perseguiti dall’Autorità, occorreva non solo la copertura della singola centrale ATM ma di tutte le centrali afferenti ad una data area di raccolta, tenuto conto che, se non fosse stata assicurata la copertura integrale bitstream ETH nell’ambito della relativa area di raccolta, non sarebbe stato comunque possibile consentire la migrazione tecnologica.

In altri termini, nonostante la disponibilità in capo agli operatori alternativi della piattaforma ETH, anche in presenza di un’elevata percentuale di copertura ETH delle centrali afferenti alla medesima area di raccolta, ove quest’ultima non fosse stata interamente coperta con la tecnologia ETH a cura dell’operatore notificato, gli operatori alternativi avrebbero dovuto comunque mantenere la doppia piattaforma per potere accedere alla rete dell’operatore dominante ed erogare i servizi ai clienti.

Pertanto, posto che, al momento in cui la migrazione amministrativa ha trovato applicazione, non era ancora assicurata la copertura integrale ETH nell’ambito di ciascuna delle aree di raccolta ATM, la misura in contestazione risultava idonea e necessaria per conseguire gli obiettivi di interesse generale legittimamente perseguiti dall’Autorità (alla stregua di quanto pure rilevato nella disamina del precedente motivo di appello).

7.4 La misura in esame, inoltre, non imputava soltanto in capo a T gli oneri derivanti dalla sua applicazione, tenuto conto che gli operatori alternativi, per potere fruire dei benefici derivanti dalla riduzione del costo della banda ATM, dovevano avere attivato la propria piattaforma Ethernet in una specifica area di raccolta ATM ai fini della migrazione, nonché, una volta assicurata la possibilità di migrare per l’intera area di raccolta ATM alla tecnologia ETH (per effetto del completamento della relativa copertura da parte di T), avrebbero dovuto investire nella tecnologia ETH – svolgendo tutte le operazioni previste dall’offerta di riferimento funzionali a poter inviare ordini di attivazioni/migrazioni di accessi bitstream Ethernet – al fine di completare tempestivamente (nei tempi tecnici definiti dall’Autorità) la migrazione degli accessi bitstream ATM dell’area di raccolta in esame.

Diversamente da quanto censurato con il secondo motivo di appello, dunque, la migrazione amministrativa, oltre ad essere idonea e necessaria al raggiungimento degli obiettivi di efficientamento perseguiti dall’Autorità – alla stregua delle condizioni effettive di mercato (connotate dal mancato completamento della copertura ETH in ciascuna delle aree di raccolta ATM) -, imponeva il sostenimento di oneri economici anche a carico degli operatori alternativi, non traducendosi, come pure osservato, in uno sconto sul prezzo di un servizio, ma nell’incentivo alla transizione tecnologica, con una ripartizione dei relativi costi tra tutti gli operatori di mercato ed una minimizzazione, nelle more, delle inefficienze dovute all’esercizio di una doppia piattaforma;
coerentemente a quanto previsto dal combinato disposto degli artt. 46, comma 2, e 50, comma 2, D. Lgs. n. 259/03.

7.5 Non potrebbe giungersi a diverse conclusioni, valorizzando la comunicazione dell’Autorità dell’11 agosto 2017 rif. IC/MB, in specie, la valutazione dell’Autorità, secondo cui il piano richiesto da T all’operatore alternativo corrispondeva all’impegno concreto e misurabile dell’operatore alternativo ad effettuare la migrazione.

Si è, infatti, in presenza di un atto irrilevante ai fini dell’odierno giudizio, non influendo sulla legittimità della migrazione amministrativa, ma riguardando la fase attuativa della delibera n. 78/17/Cons e la sua corretta interpretazione da parte dell’Autorità nell’esercizio dell’attività di vigilanza;
con conseguente emersione di questioni applicative esulanti dal thema decidendum dell’odierno giudizio.

8. Con il terzo motivo di appello è censurato il capo decisorio con cui il Tar ha escluso l’applicabilità nella specie dell’art. 7 Direttiva 2002/19/CE.

8.1 Secondo quanto dedotto dalla ricorrente, da un lato, T non potrebbe offrire servizi bitstream nella sola tecnologia Ethernet, dall’altro, l’incentivazione della migrazione dei servizi bitstream dalla tecnologia ATM a quella Ethernet non troverebbe alcun riferimento nel quadro regolatorio di riferimento, essendo tenuta T ad offrire i relativi servizi secondo il principio di orientamento di mercato.

Il favor espresso dall’Autorità nei confronti di una tecnologia nuova non potrebbe fare venire meno l’insieme delle misure imposte in capo a T quale operatore notificato.

Per l’effetto, la delibera in contestazione, introducendo un incentivo retroattivo, avrebbe comportato una rimodulazione degli obblighi regolamentari vigenti, portando alla sostanziale immediata dismissione della tecnologia ATM in favore della tecnologia ETH e introducendo uno sconto che sottoponeva il servizio bitstream in tecnologia ATM (orientato al costo) ad un altro regime regolamentare.

La modifica degli obblighi di regolazione ex ante in esame avrebbe dovuto essere preceduta da una nuova analisi di mercato previa consultazione pubblica o al diretto coinvolgimento della Commissione europea;
il che non sarebbe nella specie avvenuto.

8.2 Le considerazioni svolte nella disamina dei precedenti motivi di appello conducono al rigetto anche del terzo motivo di impugnazione.

Nella specie non si fa questione di una nuova misura regolatoria, non essendo stata disposta alcuna modifica degli obblighi regolatori gravanti su T in qualità di operatore notificato ai sensi della delibera n. 623/15/CONS.

La migrazione amministrativa, difatti, da un lato, essendo incentrata sull’equiparazione del prezzo della banda ATM al prezzo della banda ETH (al ricorrere dei presupposti supra indicati), presupponeva la perdurante erogazione –a cura di T- dei servizi di accesso bitstream anche in tecnologia ATM, non determinando, dunque, alcun obbligo di sua dismissione;
dall’altro, incentivava condotte di mercato funzionali alla realizzazione degli obiettivi di efficientamento, rilevanti anche al fine di valutare – in sede di approvazione delle offerte di riferimento annuali – l’adempimento degli obblighi di controllo dei prezzi ex art. 50, comma 2, D. Lgs. n. 259/03.

Difatti, posto che anche i sistemi di calcolo dei prezzi incentrati sull’orientamento al costo sono soggetti a controllo, altresì, in funzione promozionale di migrazioni tecnologiche idonee a soddisfare le esigenze di efficientamento dei servizi, a beneficio tanto degli operatori quanto dei consumatori, l’Autorità, in sede di approvazione delle offerte di riferimento, ben poteva apportare quelle modifiche, ragionevoli e proporzionate (caratteri nella specie riscontrabili alla luce di quanto statuito nella trattazione delle precedenti censure), strumentali alla transizione verso una più efficiente tecnologia di mercato.

Non facendosi questione di nuovi obblighi regolatori, pertanto, non occorreva (ai sensi del combinato disposto degli artt. 8 Direttiva 2002/19/CE, nonché 11, 12 e 45 D. Lgs. n. 259/03) procedere ad una nuova analisi di mercato previa consultazione pubblica o al diretto coinvolgimento della Commissione europea.

9. L’infondatezza dell’appello esime il Collegio dal pronunciare sulle eccezioni di rito riproposte da Vodafone soltanto in via subordinata, per l’ipotesi in cui “ Codesto Collegio dovesse ritenere, anche solo in parte, fondate le censure proposte dall’appellante ” (pag. 13 memoria del 12 giugno 2019).

Pertanto, non essendosi realizzata la condizione cui era subordinato l’esame delle relative eccezioni - data dall’accoglimento dell’appello -, occorre provvedere al loro assorbimento.

10. La complessità e la novità delle questioni esaminate giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese processuali del grado di appello.