Pubblicato il 01/02/2021

N. 00938/2021REG.PROV.COLL.

N. 03866/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3866 del 2020, proposto da
-OMISSIS- in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato A A, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

-OMISSIS- – -OMISSIS- in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G V e P V, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Antonio D'Angelo, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
-OMISSIS-non costituite in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Sez. I, n. -OMISSIS-resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della -OMISSIS- – -OMISSIS- e della -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 gennaio 2021 il Cons. S F;
sono presenti in collegamento da remoto gli avvocati Ausiello, Vosa e D'Angelo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.--OMISSIS-ha interposto appello nei confronti della sentenza 26 marzo 2020, n. 1261 del Tribunale amministrativo regionale della Campania, sez. I, che, riuniti i ricorsi proposti dalla stessa società -OMISSIS-e dalla -OMISSIS-, ha dichiarato improcedibile il ricorso introduttivo ed i primi motivi aggiunti della società -OMISSIS-, mentre ha respinto i secondi motivi aggiunti della medesima società, e al contempo ha respinto il ricorso de -OMISSIS- con condanna solamente di quest’ultima al pagamento delle spese di giudizio, oltre che al rimborso dei contributi unificati corrisposti dalla -OMISSIS-.

Il contenzioso origina nell’ambito della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando indetta con avviso pubblicato in data 10 luglio 2019 da -OMISSIS- per l’affidamento dei servizi relativi alla “ manutenzione ordinaria programmata delle aree a verde in airside ” dell’aeroporto internazionale di Napoli-Capodichino, per l’importo, al netto dell’IVA, di euro 195.103,49, sul quale applicare il ribasso.

Alla gara hanno partecipato quattro concorrenti, tra cui -OMISSIS- risultata prima graduata, all’esito anche della verifica di anomalia dell’offerta.

2. - Intervenuta, in data 1 ottobre 2019, la stipulazione del contratto di appalto, con il ricorso in primo grado la -OMISSIS-, risultata quarta ed ultima graduata, ha impugnato l’aggiudicazione in favore de -OMISSIS- con successivi motivi aggiunti ha contestato la falsità di alcuni preventivi da quest’ultima prodotti in sede di procedimento di verifica dell’anomalia, chiedendone l’esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f- bis ), del d.lgs. n. 50 del 2016.

La stazione appaltante con nota in data 22 novembre 2019 ha richiesto chiarimenti in merito all’aggiudicataria, resi con nota del successivo 25 novembre;
è peraltro intervenuto, in data 9 dicembre 2019, il provvedimento OPE/318 di esclusione dell’aggiudicataria ai sensi della norma da ultimo richiamata e contestuale annullamento dell’aggiudicazione e declaratoria di inefficacia del contratto. Con nota OPE/320 in pari data è poi stata disposta la revoca della procedura negoziata.

-OMISSIS-ha, a sua volta, impugnato l’annullamento dell’aggiudicazione e la sua esclusione, nonché il provvedimento di revoca della procedura negoziata, deducendone l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere sotto molteplici profili sintomatici.

3. - La sentenza qui appellata, riuniti i ricorsi esperiti dalla -OMISSIS- e da -OMISSIS- ha dichiarato improcedibile il ricorso e respinto i motivi aggiunti della società -OMISSIS--OMISSIS- e ha respinto il ricorso de -OMISSIS- In particolare, la sentenza ha ritenuto sussistere seri dubbi sulla veridicità dei preventivi prodotti da -OMISSIS-su carta intestata delle -OMISSIS-come dimostrato dagli atti di disconoscimento dei rispettivi legali rappresentanti in data 12 novembre 2019, circostanza integrante il motivo di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. f- bis ), del d.lgs. n. 50 del 2016 (fattispecie che non richiede l’accertamento dell’elemento soggettivo), e che l’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione è stato emanato due mesi dopo l’aggiudicazione, dunque entro il termine ragionevole imposto dall’art. 21- nonies della legge n. 241 del 1990. Ha altresì precisato la sentenza che l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione comporta a cascata la caducazione del contratto medio tempore stipulato. La reiezione del ricorso de -OMISSIS-avverso l’annullamento dell’aggiudicazione in suo favore rende improcedibili per sopravvenuto difetto di interesse il ricorso ed i primi motivi aggiunti della società -OMISSIS--OMISSIS-, aventi ad oggetto proprio l’aggiudicazione alla società -OMISSIS- La sentenza ha infine ritenuto legittima la revoca, da parte di-OMISSIS- della procedura di gara in relazione alla valutazione della situazione di grave anomalia emersa dopo l’aggiudicazione della gara e che ha visto il coinvolgimento di quasi tutti gli operatori collocatisi in graduatoria (tanto da essersi imposta anche l’esclusione del -OMISSIS- con provvedimento OPE/319 in data 9 dicembre 2019, per avere prodotto falsa documentazione). Quanto alle spese di giudizio, la sentenza le ha compensate nei confronti della -OMISSIS-, ponendole invece a carico de -OMISSIS- con la statuizione ulteriore che i contributi unificati corrisposti dalla -OMISSIS--OMISSIS- per il suo ricorso e per i motivi aggiunti vanno posti a carico de -OMISSIS-

4.- Con il ricorso in appello la società -OMISSIS-ha dedotto l’erroneità della sentenza, censurando anzitutto la statuizione sull’esclusione dalla gara per violazione dell’art. 80, comma 5, lett. f- bis ), del d.lgs. n. 50 del 2016, nell’assunto che non sussista la falsità dei preventivi prodotti in sede di procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, alla luce anche dei rapporti commerciali pluriennali con i fornitori -OMISSIS- pendendo comunque procedimento penale per l’accertamento delle contestate falsità introdotto dalla denuncia dell’appellante;
l’appello inoltre contesta la statuizione sulla revoca della gara, ritenuta preclusa a fronte dell’intervenuta stipulazione del contratto, con conseguenziale configurabilità, se del caso, del recesso a mente dell’art. 109 dello stesso testo legislativo;
il terzo motivo dell’appello critica poi la statuizione che ha posto a carico de -OMISSIS-il rimborso del contributo unificato della società -OMISSIS--OMISSIS-, risultata parimenti soccombente nel suo ricorso.

5. - Si sono costituite in resistenza -OMISSIS- e la -OMISSIS- chiedendo la reiezione del ricorso.

6. - All’udienza pubblica del 21 gennaio 2021 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.- Il primo motivo critica la reiezione della censura contro l’annullamento dell’aggiudicazione a -OMISSIS-e la sua esclusione dalla gara, in relazione ai falsi preventivi prodotti nel procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta;
deduce l’appellante che detti provvedimenti siano illegittimi in ragione dell’insussistenza dei presupposti di cui all’art. 80, comma 5, lett. f- bis ), del d.lgs. n. 50 del 2016, ed in particolare della falsità dei documenti (preventivi della -OMISSIS- e della -OMISSIS-di cui è contestato il disconoscimento dell’autenticità), denunciata dalla società quarta graduata, nonché del difetto di istruttoria e di motivazione;
allega ancora come non vi sia stato l’accertamento giudiziale della falsità dei documenti, sì che i provvedimenti impugnati riposerebbero solamente sul sospetto ingenerato dall’iniziativa unilaterale della quarta classificata.

Il motivo è infondato.

La sentenza ha posto in evidenza come la -OMISSIS--OMISSIS- avesse denunciato la falsità dei preventivi presentati su carta intestata -OMISSIS-e della -OMISSIS-a comprova producendo le dichiarazioni in data 12 novembre 2019 rese dai rispettivi legali rappresentanti delle stesse società, che hanno contestato l’autenticità dei preventivi prodotti allo scopo della giustificazione della congruità dell’offerta;
ha dunque rilevato che « la società -OMISSIS- con nota prot. n. 154-2019-GES del 25.11.2019, riscontrando l’invito rivoltogli dalla -OMISSIS- si è limitata a sostenere che i preventivi prodotti erano veri, senza tuttavia adeguatamente documentare tale affermazione », salvo affermare di avere presentato una denuncia, cui ha fatto seguito una querela della -OMISSIS- La sentenza ha dunque affermato che, a fronte di tale confusa situazione, l’annullamento dell’aggiudicazione e l’esclusione de -OMISSIS-devono ritenersi legittimi, atteso che « la circostanza che le ditte interessate abbiano formalmente disconosciuto i preventivi prodotti […] implica che sussistono seri dubbi sulla veridicità di tale documentazione prodotta dall’aggiudicataria ».

L’accertata situazione appare riconducibile al motivo di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. f- bis ), del d.lgs. n. 50 del 2016, che disciplina il caso dell’operatore economico che presenti “documentazione o dichiarazioni non veritiere” , e costituente norma di chiusura che sanziona con l’esclusione la dichiarazione o documentazione non veritiera, elemento che rileva nella prospettiva dell’affidabilità del futuro contraente. Giova precisare che la valutazione della veridicità del documento e della dichiarazione compete alla stazione appaltante e questa può procedervi con ogni mezzo, senza necessità di un previo accertamento giudiziale o amministrativo definitivo (è una valutazione giocoforza indiziaria e non rileva, allo stato, distinguere il falso dall’omissione o dalla reticenza dichiarativa).

Il provvedimento n. OPE/318 in data 9 dicembre 2019, dunque, non solamente correttamente riconduce la non veridicità delle dichiarazioni rese dalla società -OMISSIS-nell’ambito della fattispecie dell’art. 80, comma 5, lett. f- bis ), ma appare immune anche dal vizio motivazionale, dando conto delle ragioni dell’esclusione dell’aggiudicataria, e da difetto di istruttoria, ragionevolmente basandosi sulle dichiarazioni di disconoscimento dei preventivi e sulla mancata produzione, da parte de -OMISSIS- di prove idonee a dimostrare la non veridicità della documentazione proveniente dalla società -OMISSIS-(e ciò a prescindere da ogni considerazione sullo sviluppo del procedimento penale innestatosi sulle notitiae criminis “incrociate”).

1.1.-Occorre, a questo punto, esaminare l’ulteriore questione, affrontata dall’appellante nei successivi scritti difensivi, secondo cui, seguendo l’impostazione della sopravvenuta sentenza di Cons. Stato, Ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16, la falsità delle informazioni rese dall’operatore economico sarebbe riconducibile nell’ambito della diversa previsione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c- bis ), del d.lgs. n. 50 del 2016, che pone a carico della stazione appaltante la valutazione di integrità ed affidabilità del concorrente, escludendo ogni automatismo espulsivo, con conseguente illegittimità della disposta esclusione dalla gara.

Si tratta di un’argomentazione non condivisibile, anche avuto riguardo alle conseguenze auspicate dall’appellante.

Occorre invero considerare come la suddetta sentenza Cons. Stato, Ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16, ha affermato che la presentazione di dichiarazioni false o fuorvianti da parte degli operatori che partecipano a gare d’appalto non comporta automaticamente la loro esclusione, e che questa va disposta solo se la stazione appaltante ritenga motivatamente che siano tali da compromettere l’integrità e l’affidabilità dei dichiaranti. La sentenza ha risolto il conflitto tra norme, potenzialmente concorrenti, in base al criterio di specialità, affermando che « l’ambito di applicazione della lettera f-bis) viene giocoforza a restringersi alle ipotesi -di non agevole verificazione- in cui le dichiarazioni rese o la documentazione presentata in sede di gara siano obiettivamente false, senza alcun margine di opinabilità, e non siano finalizzate all’adozione dei provvedimenti di competenza dell’amministrazione relativi all’ammissione, la valutazione delle offerte o l’aggiudicazione dei partecipanti alla gara o comunque relativa al corretto svolgimento di quest’ultima, secondo quanto previsto dalla lettera c) ».

Facendo applicazione di tale principio di diritto, si ha che nella fattispecie qui controversa si può ritenere, allo stato degli atti, integrato il requisito della documentazione “obiettivamente falsa” ma al contempo occorre riconoscere che la medesima ha incidenza sull’ammissione e sull’aggiudicazione delle offerte, con la conseguenza che ricorre il caso dell’art. 80, comma 5, lett. c -bis ), che si colloca nell’ambito della fattispecie polimorfa del grave illecito professionale , caratterizzata dal fatto che l’operatore economico ha fornito informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione (laddove è chiaro che la violazione degli obblighi dichiarativi ha l’attitudine a concretare in sé una forma di grave illecito professionale).

Ma anche per tale via, l’esito decisorio non cambia, in quanto si tratta di preventivi che risultano, sul piano indiziario, come contraffatti, cioè propriamente inficiati da falsità materiale secondo quanto emerge dal dato di realtà, e in grado di sviare l’amministrazione nell’adozione dei provvedimenti concernenti la procedura di gara.

Il provvedimento, anche nella prospettiva dell’applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c- bis ), del d.lgs. n. 50 del 2016, che richiede la valutazione in concreto della stazione appaltante, appare legittimo, come si evince dalla sua motivazione, incentrata sulla non veridicità delle dichiarazioni prodotte dalla società -OMISSIS-(come pure della seconda graduata -OMISSIS-) e sulla conseguente gravità del quadro di gara delineatosi, tale da imporre l’annullamento dell’aggiudicazione in favore dell’aggiudicataria e la sua esclusione per ripristinare la legalità dell’azione amministrativa, e dunque di un procedimento di gara gravemente viziato nella sua stessa credibilità.

Giova aggiungere, con riguardo al lamentato vizio motivazionale, che lo stesso non è in realtà configurabile, in quanto la delineata situazione di fatto è già idonea a spiegare la ragione per cui le dichiarazioni false hanno imposto l’esclusione del soggetto che, in ipotesi anche per negligenza, se ne sia avvantaggiato. Più intenso onere motivazionale, se del caso, avrebbe potuto essere richiesto a fronte di dichiarazioni o documenti recanti informazioni fuorvianti (vale a dire rilevanti nella loro attitudine decettiva) e non già false, ad evitare che la valutazione del giudice amministrativo aull’esclusione possa essere percepita come sostitutiva di quella dell’amministrazione .

2. - Con il secondo motivo viene criticata la statuizione di primo grado che ha ritenuto legittimo l’annullamento dell’aggiudicazione con il contratto già stipulato ed in corso di esecuzione, nonché la revoca della procedura di gara, nella considerazione che la sola misura ipoteticamente adottabile sarebbe stata il recesso contrattuale ai sensi dell’art. 109 del d.lgs. n. 50 del 2016 (con il riconoscimento, in favore dell’appellante, del decimo dell’importo dei lavori non eseguiti), lamentando altresì il difetto motivazionale della revoca ed il vulnus dell’affidamento.

Anche tale motivo è infondato.

La sentenza ha chiarito come sia possibile, in presenza di vizi genetici, l’annullamento dell’aggiudicazione anche in caso di sopravvenuta stipulazione del contratto, richiamando l’art. 108, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, diverso essendo l‘ambito del recesso ai sensi dell’art. 109 dello stesso testo legislativo, ovvero dell’art. 21- sexies della legge n. 241 del 1990, operanti in relazione a fatti sopravvenuti.

Non è contestabile, in via generale, il potere di annullamento ex officio , ai sensi dell’art. 21- nonies della legge n. 241 del 1990, dell’aggiudicazione in presenza di un’illegittimità significativa, da ciò derivando la caducazione o privazione degli effetti negoziali del contratto, stante la stretta conseguenzialità tra aggiudicazione e stipulazione del contratto stesso (in termini Cons. Stato, V, 1 aprile 2019, n. 2123;
V, 30 aprile 2018, n. 2601).

Al cospetto di un’aggiudicazione annullata con conseguente privazione degli effetti del contratto non può neppure ritenersi preclusa la revoca della procedura di gara, ammesso anche che il soggetto escluso dalla medesima abbia interesse a censurare la revoca.

E’ vero infatti che la giurisprudenza ha escluso l’esercizio del potere di revoca una volta intervenuta la stipula del contratto di appalto (Cons. Stato, Ad. plen., 20 giugno 2014, n. 14), ma nella fattispecie l’annullamento dell’aggiudicazione ha comportato un effetto risolutorio del contratto.

Ulteriore corollario è la possibilità di revoca della gara giustificata dalla “anomalia e gravità della situazione evidenziatasi”, implicante il ripristino dell’interesse pubblico.

È da sottolineare che si tratta di una revoca a valenza anche sanzionatoria, in quanto correlata al comportamento dell’impresa aggiudicataria manifestatosi successivamente all’aggiudicazione della gara, circostanza che legittima la stazione appaltante a non tenere conto dell’affidamento maturato dall’operatore economico sul provvedimento a sé favorevole, traendo la revoca origine proprio dal comportamento dell’aggiudicatario (in termini Cons. Stato, V, 15 maggio 2019, n. 3152).

3. - Il terzo mezzo censura la statuizione sul regolamento delle spese di giudizio in relazione al disposto rimborso, a carico dell’appellante, dei contributi unificati versati alla -OMISSIS-, nell’assunto che quest’ultima è risultata pienamente soccombente (con declaratoria di improcedibilità del ricorso introduttivo e dei primi motivi aggiunti e di reiezione dei secondi motivi aggiunti), con conseguente violazione dell’art. 13, comma 6- bis , del d.P.R. n. 115 del 2002.

Il motivo è fondato, non solo sotto il profilo del vizio motivazionale, difettando la relativa statuizione dell’esternazione delle ragioni della disposta traslazione del costo del contributo unificato, ma, più radicalmente, per avere erroneamente disposto il rimborso a carico della parte soccombente nel ricorso riunito a quello in cui la parte beneficiaria della statuizione è rimasta parimenti soccombente.

E’ noto che il pagamento del contributo unificato « è dovuto in ogni caso dalla parte soccombente, anche nel caso di compensazione giudiziale delle spese » (art. 13, comma 6- bis , del d.P.R. n. 115 del 2002) e rappresenta dunque un’obbligazione ex lege , per la cui ottemperanza non è neppure richiesta un’esplicita pronuncia di condanna da parte dell’Autorità giurisdizionale (Cons. Stato, V, 4 giugno 2020, n. 3517).

Nel caso di specie è indubbio che, pur essendo stata disposta la compensazione delle spese nei suoi confronti, la società -OMISSIS--OMISSIS- è risultata soccombente nella prospettiva dell’ottenimento del bene della vita dell’aggiudicazione.

Va ulteriormente considerato che nel processo amministrativo la riunione dei ricorsi connessi attiene ad una scelta rimessa al prudente apprezzamento del giudice e afferente a ragioni di economia processuale. Ma la riunione dei ricorsi non ne fa venire meno l’autonomia, con la conseguenza che un’obbligazione legale non può essere trasferita ad una parte processuale diversa da quella che ne è naturale soggetto passivo.

4. - Alla stregua di quanto esposto, l’appello va in parte respinto ed in parte accolto, con conseguente riforma della sentenza di primo grado limitatamente alla sola statuizione che pone a carico della società -OMISSIS-i contributi unificati dalla -OMISSIS- per il ricorso introduttivo e per i motivi aggiunti, con conseguente accertamento della non debenza del rimborso degli stessi.

La peculiarità della fattispecie e la condizione di parziale soccombenza reciproca integrano le ragioni che per legge consentono la compensazione tra tutte le parti delle spese del giudizio di appello, ferma la statuizione sulle spese del giudizio di primo grado, salvo che per quanto suindicato con riguardo ai contributi unificati della società -OMISSIS--OMISSIS-.