Pubblicato il 04/07/2018

N. 04118/2018REG.PROV.COLL.

N. 04280/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4280 del 2016, proposto da G A, F G, M C, M C M, F B, S P, F D, F P, F P, P O, V S, N S, M F B, C R, B Q E M F P, rappresentati e difesi dall'avvocato G F F, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Roma, via di Ripetta, 142;

contro

l’Università Studi di Genova, in persona del Rettore in carica, rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Liguria n. 868/2015, resa tra le parti, concernente riconoscimento indennita' per attivita' assistenziale in regime di convenzione - equiparazione al trattamento retributivo personale ospedaliero;

Visto il ricorso in appello, con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Università di Genova;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del 21 giugno 2018 il cons. M B e uditi per le parti gli avvocati G F F e Andrea Fedeli dell'Avvocatura generale dello Stato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Gli appellanti odierni sono docenti a tempo pieno presso la Scuola di scienze mediche e farmaceutiche dell’Università di Genova e contestualmente svolgono – o svolgevano, dal momento che alcuni di loro sono già stati collocati a riposo - attività assistenziale, in posizione apicale e in regime intra moenia , presso l’Azienda Ospedaliera San Martino/IST di Genova, convenzionata con la citata Università.

Essi hanno esposto di ricevere, quale remunerazione per l’attività assistenziale prestata presso le strutture pubbliche suddette, unicamente la c. d. “indennità De Maria”, di cui all’art. 31 del d.P.R. n. 761 del 1979, che opera su base perequativa, con la funzione di colmare la differenza, ove esistente, tra il totale dello stipendio riconosciuto all’omologo ospedaliero e il trattamento economico percepito dal clinico universitario (c. d. trattamento economico di equiparazione).

Sin dal 2013 i medici universitari ricorrenti e odierni appellanti hanno invitato, vanamente, l’Università di Genova a adeguare il loro trattamento stipendiale al quadro normativo vigente, di cui agli articoli 5 e 6 del d. lgs. n. 517 del 1999, che ha comportato il superamento definitivo della logica perequativa per la remunerazione della attività di assistenza.

Gli interessati, in particolare, hanno denunciato la mancata attuazione del nuovo sistema retributivo disciplinato dagli articoli 5 e 6 del citato decreto n. 517 del 1999 il quale prevede, in favore dei docenti universitari che hanno optato per l’attività assistenziale in via esclusiva, l’attribuzione delle indennità di posizione, di direzione di struttura complessa e di risultato (art. 6), nonché della cosiddetta indennità di esclusività (art. 5), e hanno chiesto all’Università la corresponsione del trattamento economico aggiuntivo spettante in forza delle disposizioni sopra richiamate.

A fronte della inerzia serbata dall’Ateneo, nel 2014 gli interessati hanno proposto ricorso dinanzi al TAR della Liguria, domandando l’accertamento del diritto di vedersi corrispondere, a titolo proprio e al di fuori di ogni meccanismo perequativo, le indennità di cui agli articoli 5 e 6 del d. lgs. n. 517 del 1999, con la condanna dell’Università a versare le relative somme, con conguaglio delle differenze dovute a partire dal 2008, oltre agli accessori.

2.Con la sentenza in epigrafe il TAR, previa estromissione dal giudizio della Regione Liguria e della Azienda ospedaliera San Martino / IST di Genova, per difetto di legittimazione passiva, al p.

4. ha dichiarato inammissibile il ricorso nella parte in cui esso contiene la domanda di accertamento del diritto di percepire i trattamenti aggiuntivi previsti dall'art. 6 del d. lgs. n. 517 del 1999, vale a dire le indennità (di posizione) di direzione di struttura complessa e di risultato, posto che i ricorrenti medesimi avevano già fatto valere la pretesa fondata sul medesimo titolo con due precedenti ricorsi, entrambi respinti con le sentenze - sempre del TAR di Genova – n. 1252 del 2014, passata in cosa giudicata, e n. 1398 del 2014, impugnata (l’appello avverso quest’ultima è stato respinto con la sentenza della III sezione di questo Consiglio di Stato, n. 85 del 2018).

In ogni caso, il TAR ha esaminato anche nel merito la domanda (v. p. 5.), e in proposito ha anzitutto ritenuto di non poter riconoscere, in capo ai ricorrenti, il diritto alle indennità rientranti nell’alveo dell’art. 6 del d. lgs. n. 517 del 1999 (nello specifico, struttura complessa e risultato), in quanto le indennità stesse, essendo sostitutive del trattamento economico pregresso, relativo alla equiparazione tra medici universitari e medici ospedalieri, avrebbero potuto essere riconosciute e corrisposte soltanto dopo l’attuazione completa della disciplina descritta dall’art. 6 del d. lgs. n. 517 del 1999, a condizione cioè che fossero stati preventivamente stipulati gli appositi accordi tra Regione e Università, il che non è accaduto.

Accertata la mancata stipulazione degli accordi suddetti, e constatata inoltre l’avvenuta cessazione dell’efficacia del protocollo generale di intesa tra Regione e Università del 17 marzo 2004, invocato dai ricorrenti a fondamento della pretesa fatta valere, il TAR non ha condiviso la tesi per cui il protocollo generale di intesa del 2004, pur non seguito da protocolli ulteriori tra Università e Regione, di carattere integrativo / attuativo, avrebbe dovuto essere considerato di per sé idoneo a rendere operativa la disciplina di cui al citato art. 6.

Il giudice di primo grado (v. p. 6 sent.) ha respinto anche la domanda dei ricorrenti di accertamento del loro diritto di percepire, in misura integrale e al di fuori di ogni meccanismo perequativo, l’indennità c. d. di “esclusività” di cui all’art. 5, comma 3, del d. lgs. n. 517 del 1999, distinta e autonoma rispetto alle indennità di posizione e di risultato, oltre che di direzione di struttura complessa, ex art. 6 cit. .

Sebbene il diritto alla corresponsione della indennità di esclusività non sia subordinato alla stipulazione di protocolli di intesa tra Regione e Università, nella fattispecie in esame – si legge in sentenza - i “cedolini stipendiali” prodotti in giudizio comprovano che i ricorrenti già avevano percepito, nell’ambito del trattamento perequativo globale, una somma equivalente all’ammontare dell’indennità di esclusività, sicché la pretesa volta alla attribuzione “autonoma” di tale trattamento – che, nella prospettazione dei ricorrenti, è da considerarsi aggiuntivo - avrebbe comportato una duplicazione indebita dello stesso tipo di emolumento.

Né ha trovato accoglimento la pretesa rivolta a ottenere la c orresponsione di tale indennità in modo autonomo, ovverosia al di fuori del meccanismo perequativo, poiché tale soluzione avrebbe attribuito ai docenti impegnati nell’attività assistenziale un trattamento economico superiore a quello riconosciuto al personale dirigenziale medico ospedaliero, circostanza che i ricorrenti non erano stati in grado di smentire.

3. Il ricorso in appello n. r. g. 4280 del 2016, proposto dai docenti universitari indicati nell’epigrafe, è affidato a tre motivi, concernenti violazione di legge ed eccesso di potere sotto svariati profili.

1) Anzitutto, con l’appello si censura la declaratoria di inammissibilità del giudizio, sul rilievo che il TAR sarebbe incorso in errore nel giudicare l’oggetto del giudizio odierno sovrapponibile al giudizio a suo tempo instaurato sempre dinanzi al TAR e deciso con due sentenze nel 2014. La pretesa odierna si incentra sulla spettanza della indennità di struttura complessa. Di qui, la non sovrapponibilità degli ambiti di cognizione tra i due giudizi.

2) Ancora, la sentenza impugnata sarebbe erronea là dove, per fondare il diritto alle indennità disciplinate dall’art. 6 cit., ha considerato non sufficiente il protocollo generale di intesa siglato nel 2004 tra Regione e Ateneo, protocollo di intesa che, invece, soddisfa i requisiti di applicabilità e piena operatività delle indennità di cui al menzionato art. 6 e non necessita, per la piena operatività di cui si è detto, dell’intervento di protocolli ulteriori di carattere attuativo – integrativo, a differenza di quanto sostenuto in modo erroneo dal giudice di primo grado.

La tesi del TAR non può trovare sostegno nemmeno facendo richiamo alle indicazioni contenute nell’art. 3, comma 2, lett. d) delle linee guida di cui al d.P.C.M. 24 maggio 2001, nelle quali non si fa menzione di accordi specifici tra Regione e Università.

In ogni caso, pur in difetto di tale accordo, il “sistema aggiuntivo” de quo può certamente operare in via diretta, posto che l’art. 15 del d. lgs. n. 502 del 1992, applicabile anche ai clinici universitari a mente dell’art. 5 del d. lgs. n. 517 del 1999, stabilisce che in sede di contrattazione collettiva nazionale sono previsti criteri generali per la graduazione delle funzioni dirigenziali nonché per l’assegnazione, valutazione e verifica degli incarichi dirigenziali e per l’attribuzione del relativo trattamento economico accessorio correlato alle funzioni attribuite e alle connesse responsabilità di risultato.

Le indennità di posizione, di direzione di struttura complessa e di risultato trovano compiuta disciplina nella legge e nel CCNL della Dirigenza medica.

Il quadro normativo che disciplina le indennità in discorso è completo.

Inoltre, proseguono gli appellanti, non appare corretto il richiamo compiuto nella sentenza impugnata all’art. 1, comma 3, della l. r. n. 1 del 2005, atteso che la portata dei protocolli attuativi è definita dal successivo art. 8 della l. r. n. 1 del 2005, e dall’art. 7, al quale l’art. 8 fa esplicito rinvio.

Per quanto concerne poi la cessazione dell’efficacia del protocollo generale, avvenuta nel 2012, come affermato in sentenza, nell’appello si sostiene tra l’altro che ai professori avrebbero dovute essere corrisposte in via autonoma le indennità di posizione e di risultato perlomeno per il periodo di vigenza del protocollo generale – dal 2004 al 2012 – stante la piena sufficienza dell’atto stesso, per i motivi suesposti, a determinare il sorgere del diritto di percepire le indennità ex art. 6.

Nell’appello viene poi richiamato il protocollo ulteriore tra Università e IST del 19 settembre 2006.

Sub 3) gli appellanti, nel dedurre violazione di legge e di CCNL sotto svariati profili, ed eccesso di potere per illogicità manifesta e travisamento dei presupposti, criticano la sentenza anche nella parte in cui afferma che nell’ambito del trattamento perequativo globale gli interessati avrebbero percepito una somma equivalente all’ammontare della indennità di esclusività, cosicché la pretesa rivolta alla attribuzione di tale trattamento aggiuntivo comporterebbe una duplicazione indebita dello stesso tipo di emolumento.

Erra il TAR nell’affermare che la indennità di esclusività sarebbe stata effettivamente erogata, poiché il monte stipendiale sul quale è stato applicato il meccanismo perequativo comprende espressamente detto elemento.

Nell’appello si ribadisce che la domanda avanzata in primo grado riguardava il riconoscimento del diritto di percepire in via autonoma la indennità di esclusività quale emolumento dovuto in via aggiuntiva (e non perequativa).

La indennità di esclusività fuoriesce da meccanismi perequativi sin dalla entrata in vigore del d. lgs. n. 517 del 1999.

L’inserimento della “indennità di esclusività” nei cedolini stipendiali non avrebbe comportato il percepimento di una somma equivalente all’ammontare della indennità di cui si discute, che risulta essere stata corrisposta soltanto pro quota e non anche per l’intero e in via autonoma, secondo quanto previsto dal CCNL. Permane un delta positivo residuo di spettanze ancora dovute a titolo di conguaglio secondo il metodo dello scorporo tra quanto corrisposto in via perequativa (la c. d. indennità De Maria) e quanto invece andava versato qualora, sin dall’inizio, l’indennità di esclusività – estranea ab origine al meccanismo dei protocolli di intesa - fosse stata pagata in via autonoma.

Sul cumulo, per dir così, “temperato”, tra indennità perequativa c. d. De Maria e indennità di esclusività, nell’appello viene richiamata Cons. Stato, VI, dec. n. 859/2012, resa in sede di ottemperanza di chiarimenti.

Il divieto, per i docenti universitari in attività assistenziale esclusiva presso il SSR, di ricevere un trattamento economico superiore a quello del dirigente medico cui siano stati equiparati, non può essere inteso come limite rispetto al trattamento economico complessivo dei dirigenti medici, ma deve essere letto nel senso che va garantita una identica quantificazione della voce “indennità di esclusività” per i medici ospedalieri e per quelli universitari, non potendo essere attribuito al docente universitario in attività assistenziale un trattamento economico aggiuntivo per indennità di esclusività superiore a quello del dirigente medico cui sia equiparato.

Erra il TAR nell’affermare che la indennità di esclusività deve rientrare nel sistema perequativo, il quale opera necessariamente con riferimento al trattamento economico complessivo e non alle singole voci che lo compongono.

Il sistema applicato dall’Ateneo per quantificare le indennità spettanti ai professori che svolgono attività assistenziale ha determinato una quantificazione di tali emolumenti inferiore a quella prevista per le medesime voci per il medico ospedaliero di pari qualifica, con decorrenza dal 2008.

Gli appellanti hanno concluso chiedendo la riforma della sentenza, la dichiarazione del loro diritto alla corresponsione a titolo proprio delle indennità di cui agli articoli 5 e 6 del d. lgs. n. 517 del 1999, e la conseguente condanna dell’Università al pagamento delle somme dovute, con decorrenza dal 2008, oltre agli accessori.

4.Resiste l’Università.

5.Gli appellanti hanno depositato memorie e repliche.

6.All’udienza del 21 giugno 2018 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

7.L’appello in epigrafe non può trovare accoglimento.

La sentenza impugnata è corretta e va confermata.

Per esigenze di chiarezza va precisato in fatto che ai ricorrenti e appellanti odierni continua a essere applicato il “sistema perequativo – trattamento economico di equiparazione c. d. De Maria”, di cui all’art. 31 del d.P.R. n. 761 del 1979, e che si fa questione del passaggio dal sistema perequativo c. d. De Maria, che garantisce l’equiparazione del trattamento economico complessivo tra medici ospedalieri e medici universitari che svolgono attività assistenziale in convenzione con il Servizio sanitario regionale (cfr. cedolini in atti, che contengono tra le altre le voci attinenti alle indennità di direzione di struttura complessa e di esclusività), al nuovo sistema c. d. dei “trattamenti aggiuntivi graduati” di cui agli articoli 5 e 6 del d. lgs. n. 517 del 1999, sistema nuovo che è sostitutivo e non aggiuntivo, o cumulativo, rispetto a quello precedente (v., ex multis , Cons. Stato, VI, n. 1001 del 2015, ivi rif., in cui si evidenzia il carattere alternativo tra i due sistemi).

7.1. Anzitutto, per quanto riguarda la pretesa di ottenere le indennità di cui al citato art. 6, indipendentemente dall’esame di questioni in rito, il Collegio ritiene che l’ampiezza della formulazione dell’art. 6, lett. a), che fa riferimento al trattamento economico aggiuntivo graduato in relazione alle responsabilità connesse ai diversi tipi di incarico , sia tale da racchiudere al suo interno anche la indennità di direzione di struttura complessa, compresa peraltro tra le voci economiche dei cedolini stipendiali “di equiparazione” prodotti in giudizio.

Più in generale, non convince la tesi riproposta dagli appellanti in base alla quale, stante le previsioni contenute nel protocollo generale del 2004, e il rinvio alle previsioni normative e del CCNL sul trattamento economico, non sarebbe stato necessario nessun altro adempimento per rendere attuale ed esigibile il diritto ai trattamenti aggiuntivi su citati, tra i quali anche la indennità di struttura complessa e/o altre retribuzioni di posizione o di risultato.

A questo proposito, appare opportuna una ricostruzione sintetica del quadro normativo rilevante.

Giova rammentare anzitutto che, secondo l’art. 1 del d. lgs. n. 517 del 1999, L'attività assistenziale necessaria per lo svolgimento dei compiti istituzionali delle università è determinata nel quadro della programmazione nazionale e regionale in modo da assicurarne la funzionalità e la coerenza con le esigenze della didattica e della ricerca, secondo specifici protocolli d'intesa stipulati dalla Regione con le università ubicate nel proprio territorio” (comma 1);
detti protocolli d’intesa sono stipulati in conformità ad apposite linee guida contenute in atti di indirizzo e coordinamento statali, emanati sulla base dei criteri e principi direttivi di seguito elencati (comma 2), tra i quali “d) indicare i parametri per l'individuazione delle attività e delle strutture assistenziali complesse, funzionali alle esigenze di didattica e di ricerca dei corsi di laurea della facoltà di medicina e chirurgia, delle aziende di cui all'articolo 2, nonché delle Aziende USL per quanto concerne le attività di prevenzione, secondo criteri di essenzialità ed efficacia assistenziale, di economicità nell'impiego delle risorse professionali e di funzionalità e coerenza con le esigenze di ricerca e di didattica dei predetti corsi …. Aggiunge il successivo comma 3 che I protocolli d'intesa di cui al comma 1 stabiliscono altresì, anche sulla base della disciplina regionale di cui all'articolo 2, comma 2-sexies, lettera b), del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, e successive modificazioni, criteri generali per l'adozione, da parte del direttore generale delle aziende di cui all'articolo 2, degli atti normativi interni, ivi compreso l'atto aziendale previsto dall'articolo 3.

Le linee guida previste dall’art. 1, comma 2, del d. lgs. n. 517/1999 sono state adottate con il d.P.C.M. 24 maggio 2001, il cui art. 3, comma 2, prevede che Nel protocollo d'intesa deve essere inoltre previsto: … d) che il trattamento economico previsto dall'art. 6 del decreto legislativo n. 517 del 1999, quale riconoscimento dovuto ai professori ed ai ricercatori universitari per lo svolgimento dell'attività assistenziale, è composto da: 1) un trattamento aggiuntivo graduato in relazione alle responsabilità connesse ai diversi tipi di incarico;
2) un trattamento aggiuntivo graduato in relazione ai risultati ottenuti nell'attività assistenziale e gestionale, valutati secondo parametri, concordati fra il direttore generale e il rettore, di efficacia, appropriatezza ed efficienza, nonché di efficacia nella realizzazione dell'integrazione tra attività assistenziale, didattica e di ricerca.

L’art. 6, comma 1, del d. lgs. n. 517 del 1999 dispone a sua volta che ai medici universitari in servizio presso le aziende sanitarie pubbliche spettano: a) un trattamento aggiuntivo graduato in relazione alle responsabilità connesse ai diversi tipi di incarico;
b) un trattamento aggiuntivo graduato in relazione ai risultati ottenuti nell'attività assistenziale e gestionale, valutati secondo parametri di efficacia, appropriatezza ed efficienza, nonché all'efficacia nella realizzazione della integrazione tra attività assistenziale, didattica e di ricerca;
e il comma 2 precisa che detti trattamenti sono erogati nei limiti delle risorse da attribuire ai sensi dell'articolo 102, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica n. 382 del 1980, globalmente considerate e sono definiti secondo criteri di congruità e proporzione rispetto a quelle previste al medesimo scopo dai contratti collettivi nazionali di lavoro di cui all'articolo 15 del decreto legislativo n. 502 del 1992 e successive modificazioni.

Ciò premesso, gli interessati reclamano il diritto alla percezione delle indennità di cui al sopra riportato art. 6, comma 1, vale a dire “posizione” (struttura complessa) e “risultato”, e lamentano, in sintesi estrema, che il TAR avrebbe interpretato e applicato in maniera erronea la disciplina contenuta nel d. lgs. n. 517 del 1999 e le linee guida del 2001 (v. amplius sopra, p. 2.;
cfr. sent. impugnata, dal p.