Pubblicato il 27/02/2018

N. 01178/2018REG.PROV.COLL.

N. 06462/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 6462 del 2016, proposto da:
C L, C V, P B, O V e F G, rappresentati e difesi dagli avvocati R F S, S G e R C, con domicilio eletto presso lo studio Gattamelata-Cuonzo, in Roma, via di Monte Fiore, n. 22;

contro

Comune di Redondesco, in persona del sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato P G, domiciliato ex art. 25 cod. proc. amm. presso la segreteria del Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13;

nei confronti di

Consorzio strade vicinali ad uso pubblico di Redondesco, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA, sez. staccata di Brescia, sez. I, n. 170/2016, resa tra le parti, concernente l’approvazione del nuovo statuto del “Consorzio strade vicinali ad uso pubblico di Redondesco” e la nuova classificazione delle strade.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Redondesco;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 febbraio 2018 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Scappini, Gattamelata e Migliaccio, per delega di Garò;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale della Lombardia – sezione staccata di Brescia (r.g. n. 319/2013) - gli odierni appellanti, proprietari di fondi sui quali insistono alcune delle strade vicinali del Comune di Redondesco, hanno impugnato la delibera con cui l’amministrazione civica ha approvato il nuovo statuto del Consorzio strade vicinali ad uso pubblico di Redondesco e il relativo quadro di ripartizione delle spese (delibera consiliare n. 44 del 28 novembre 2012).

2. I ricorrenti hanno dedotto plurimi profili di illegittimità consistenti nella violazione delle garanzie partecipative dei proprietari interessati alla costituzione del consorzio previste dall’art. 2 del decreto legislativo luogotenenziale 1 settembre 1918, n. 1446 ( Facoltà agli utenti delle strade vicinali di costituirsi in Consorzio per la manutenzione e la ricostruzione di esse );
nella carenza dei presupposti e difetto di motivazione in ordine al carattere pubblico della viabilità delle 18 strade vicinali inserite nel consorzio;
nella violazione del diritto di rappresentanza, a causa delle restrizioni imposte alla delega assembleare.

3. Un’analoga impugnazione è stata proposta davanti al medesimo Tribunale amministrativo da un’altra proprietaria, sig.ra V Z (r.g. n. 322/2013), la quale ha censurato i criteri di ripartizione degli oneri relativi alla gestione e manutenzione delle strade.

4. Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo adito, previa riunione dei ricorsi, ha respinto quello collettivo (r.g. n. 319/2013) ed ha accolto in parte quello proposto dalla sig.ra Z, limitatamente ai criteri di riparto delle spese, a causa del non corretto utilizzo del criterio dell’uso effettivo della strada vicinale (art. 9 dello statuto consortile).

5. Per la riforma della sentenza di primo grado hanno proposto appello i primi ricorrenti, i quali oltre a riproporre le censure già respinte dal Tribunale amministrativo, sostengono che la sentenza sarebbe nulla a causa dell’invalidità della procura alle liti conferita dall’amministrazione resistente, le cui deduzioni difensive sono poi state ritenute fondate dal Tribunale.

6. Il Comune di Redondesco si è costituito in resistenza.

DIRITTO

1. Il Comune di Redondesco eccepisce l’inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione e interesse ad agire con riguardo alle strade vicinali incluse nel consorzio che « non hanno alcun legame » con gli originari ricorrenti e le loro proprietà;
inoltre analoga inammissibilità deriverebbe dal carattere meramente confermativo della delibera impugnata nel presente giudizio rispetto alla precedente versione dello statuto (deliberazioni consiliari n. 54 e 55 del 20 dicembre 2003).

2. L’eccezione deve essere respinta sotto entrambi i profili in cui essa si articola.

3. Sotto il primo profilo deve rilevarsi che la legittimazione e l’interesse dei ricorrenti sussistono sulla base della loro incontestata prospettazione secondo cui lo statuto impugnato lede la loro sfera giuridica per effetto della trasformazione delle strade vicinali da private ad uso pubblico con la conseguente imposizione di oneri di manutenzione. A fronte di ciò l’amministrazione non ha specificato quali sarebbero le strade vicinali rispetto alle quali i medesimi ricorrenti sono estranei e pertanto privi di legittimazione ed interesse a ricorrere.

4. Quanto all’altro profilo, si osserva che il carattere meramente confermativo della delibera di approvazione statutaria impugnata nel presente giudizio va invece escluso sulla base della circostanza che il procedimento (all’esito del quale essa è stata adottata) si è contraddistinto per una nuova istruttoria e si fonda in particolare su un’apposita relazione tecnica sull’uso pubblico delle strade sulla cui base è stato approvato il nuovo statuto consortile.

5. Si può dunque passare all’esame del merito.

6. Con il primo motivo d’appello gli originari ricorrenti deducono la nullità della sentenza impugnata, perché fondata sulle deduzioni difensive del Comune di Redondesco, costituitosi tuttavia sulla base di una procura alle liti invalida. A questo riguardo gli appellanti evidenziano che la procura è stata conferita all’avvocato stabilizzato Maurizio Peverada e che l’atto di intesa con un avvocato abilitato in Italia, ai sensi dell’art. 8 del decreto legislativo 2 febbraio 2001, n. 96 ( Attuazione della direttiva 98/5/CE volta a facilitare l’esercizio permanente della professione di avvocato in uno Stato membro diverso da quello in cui è stata acquisita la qualifica professionale ) – nel caso di specie l’avvocato D S – è generica.

7. Il motivo è infondato.

A prescindere dal fatto che l’invalida costituzione in giudizio non si ripercuote sulla sentenza in esso resa, risulta in ogni caso decisiva la circostanza che l’eventuale invalidità dell’intesa tra l’avvocato stabilizzato e quello abilitato (datata 16 aprile 2013) deve comunque ritenersi sanata dall’iscrizione del primo all’ordine degli avvocati di Mantova in data 3 settembre 2013.

Nel contestare tale effetto sanante gli appellanti trascurano che ai sensi dell’art. 182, comma 2, cod. proc. amm. – disposizione di cui è pacifica l’applicabilità al processo amministrativo - eventuali vizi che determinino « la nullità della procura al difensore » sono suscettibili di sanatoria con effetto retroattivo sin dal momento della proposizione del ricorso.

8. Con il secondo motivo d’appello i consorziati originari ricorrenti ripropongono la censura relativa al procedimento di approvazione del nuovo statuto consortile. A loro avviso tale procedimento sarebbe illegittimo, perché non svoltosi secondo le forme e con le garanzie partecipative previste dall’art. 2 del d.lgs. lgt. n. 1446 del 1918. In base a questa prospettazione sarebbero quindi errate le ragioni poste dal giudice di primo grado a sostegno del rigetto della censura, incentrate sulla circostanza che nel caso di specie il consorzio ha carattere obbligatorio ai sensi degli artt. 5 del citato d.lgs. lgt. n. 1446 del 1918 e 14 della legge 12 febbraio 1958, n. 126 ( Disposizioni per la classificazione e la sistemazione delle strade di uso pubblico ), per cui « valgono le regole generali sulla partecipazione procedimentale », rispettate dal Comune di Redondesco.

In contrario gli appellanti sottolineano che l’introduzione dei consorzi obbligatori ad opera della legge n. 126 del 1958 non ha inciso sulle modalità di costituzione dei consorzi per la manutenzione e ricostruzione delle strade vicinali, che resta disciplinato dal più volte richiamato art. 2 d.lgs. lgt. n. 1446 del 1918 (è richiamato il precedente di cui alla sentenza questo Consiglio di Stato, V, 18 febbraio 1991, n. 162).

9. In ogni caso – soggiungono i consorziati appellanti – nel caso di specie non sarebbe stata assicurata un’adeguata partecipazione degli interessati al procedimento di approvazione dello statuto, dal momento che l’iniziativa comunale è stata resa pubblica con l’affissione all’albo pretorio di una nota nella quale si preannunciava che si sarebbero tenute alcune riunioni sull’argomento, nei mesi di giugno e luglio 2012, mentre, date le limitazioni alla proprietà che la costituzione del consorzio comporta, la medesima iniziativa avrebbe dovuto essere oggetto di comunicazione individuale ai proprietari dei fondi.

10. Il motivo non è fondato.

11. Malgrado il (risalente) precedente di questa Sezione richiamato dagli appellanti, deve ritenersi preferibile l’indirizzo fatto proprio dal giudice di primo grado, che limita le forme previste dall’art. 2 del d.lgs. lgt. n. 1446 del 1918 all’ipotesi di iniziativa “popolare” e cioè quando siano gli stessi utenti delle strade vicinali a promuoverne la costituzione del consorzio per la relativa gestione.

Depongono in questo senso le caratteristiche strutturali del procedimento disciplinato nella disposizione da ultimo richiamata, in cui alla « domanda per la costituzione del Consorzio » presentata da un numero di utenti « che rappresenti, o che assuma a proprio carico, almeno il terzo della spesa occorrente per le opere proposte », corredata della relativa documentazione tecnica e del progetto di statuto e il piano di ripartizione delle spese, segue una fase di contraddittorio preordinata alla formulazione e pubblicazione di proposte da parte della giunta municipale, quindi una successiva di esame dei reclami ed infine quella di costituzione del consorzio. Come si ricava dall’esame della norma, il nucleo fondamentale del procedimento consiste nell’iniziativa con cui gli utenti stessi dichiarano di assumersi oneri di carattere economico per la gestione delle strade vicinali attraverso lo strumento consortile.

12. Il procedimento descritto non è invece richiamato dalla legge n. 126 del 1958, il cui art. 14, nel sancire l’obbligatorietà « della costituzione dei consorzi previsti dal decreto legislativo

luogotenenziale 1 settembre 1918, n. 1446 » (comma 1), attribuisce il relativo potere al prefetto « in assenza di iniziativa da parte degli utenti o del Comune » (comma 2). In ipotesi di esercizio della competenza sostitutiva tanto dell’autorità di governo locale, quanto dell’ente comunale, non vi è dunque un’iniziativa degli utenti, ma una proposta di individuazione delle strade soggette ad uso pubblico e di ripartizione delle spese ad esse inerenti che l’amministrazione promotrice deve comunque rendere nota agli interessati. A fronte dell’iniziativa di parte pubblica questi ultimi vanno certamente sentiti ma, in assenza di una chiara indicazione normativa, va escluso che debbano applicarsi le forme tassative di cui al (risalente) decreto luogotenenziale n. 1446 del 1918, tenuto conto della successiva evoluzione in senso partecipativo dell’azione amministrativa, culminata con i principi del giusto procedimento sanciti dalla legge 7 agosto 1990, n. 241.

13. Ciò precisato, non vi è ragione per discostarsi sul punto da quanto ritenuto dal giudice di primo grado, e cioè che le forme previste da quest’ultima legge sono state nel caso di specie rispettate, dal momento che nemmeno gli odierni appellanti negano che il Comune di Redondesco ha reso pubblica la propria proposta e consentito il dibattito della collettività sociale su di essa in alcune riunioni prodromiche all’approvazione dello statuto del consorzio poi impugnata nel presente giudizio.

14. Con il terzo motivo gli appellanti reiterano l’assunto che alcune delle strade vicinali incluse nel consorzio non sarebbero soggette ad uso pubblico, ma ad uso privato, e pertanto la delibera di approvazione dello statuto consortile sarebbe illegittima per erroneità dei presupposti, oltre che fondata su una relazione tecnica carente in ordine a tali profili sostanziali.

Al riguardo i medesimi appellanti evidenziano che la relazione tecnica è fondata sugli stessi accertamenti della relazione datata 25 marzo 2011, sulla cui base il Comune di Redondesco aveva individuato le 19 strade vicinali rientranti nel consorzio con delibera n. 10 del 24 marzo 2011, poi annullata in autotutela (con delibera consiliare n. 42 del 21 settembre 2011). In ogni caso si sottolinea che la relazione non conterrebbe prove sufficienti dell’esistenza di servitù di uso pubblico sulle 18 strade inserite nel consorzio con la nuova delibera, oggetto del presente contenzioso (Bologne S. Cassiano, S. Pietro Santuario, Feniletto Malcantone, Campi Bonelli, Obicelli, Buca e Covelli, S. Pietro Bellacqua, Fienili, Barchetto, Pozzo, Rosario, Cinzia, Bologne Mezzastrada, Bologne Gornino, S. Zeno, Buca, Gerole, Tartarello). Gli appellanti soggiungono che questa carenza probatoria è stata supplita dal giudice di primo grado attraverso l’istruttoria disposta sul punto (ordinanza collegiale del 6 novembre 2014, n. 1177) e il conseguente deposito da parte del medesimo tecnico comunale di una relazione esplicativa rispetto a quella allegata alla delibera impugnata, anch’essa affetta da carenze analoghe a quest’ultima.

15. Il motivo di gravame è fondato ed assorbente.

Come infatti dedotto dagli originari ricorrenti la relazione tecnica, sulla cui base è stato approvato il nuovo statuto del Consorzio strade vicinali ad uso pubblico di Redondesco, si palesa carente della necessaria dimostrazione dell’esistenza delle servitù aventi ad oggetto tale uso da includere nel regime consortile ed in tal senso nessun elemento probatorio, neppure a livello di semplice indizio, è ritraibile anche alla relazione depositata in esecuzione dell’istruttoria disposta dal giudice di primo grado.

16. Da tale documento e dalle planimetrie e foto ad esso allegate non emergono in particolare i requisiti minimi che possano confermare l’ipotesi formulata dal Comune di Redondesco e cioè:

a) l’uso collettivo iure publicae potestatis ;
in proposito tanto l’ubicazione e il tracciato delle vie, quanto la loro conformazione, denotano nel loro complesso una destinazione delle stesse agli usi agricoli;
in particolare non emergono sotto questi profili elementi che possano comprovare un utilizzo delle vie inserite nel consorzio da parte della collettività locale e una loro funzionalità rispetto alle esigenze della viabilità pubblica;
a quest’ultimo riguardo dalle mappe allegate alla relazione si ricava la presenza di strade pubbliche, nel cui reticolato sono inserite quelle in contestazione;

b) l’idoneità delle strade rispetto alle esigenze di viabilità locale;
gli appellanti evidenziano al riguardo l’assenza di segnaletica;
la non conformità del sedime stradale rispetto alle norme tecniche del settore;
caratteristiche dimensionali idonee alla viabilità a senso unico, previo adeguamento alle norme per la costruzione e la gestione delle strade previste dal codice della strada;
la necessità di consolidamento degli argini e delle banchine;

c) quanto al titolo costitutivo della servitù di uso pubblico (uso ab immemorabili o dicatio ad patriam ), nessun ragguaglio specifico è stato fornito dall’amministrazione resistente.

17. In contrario a quanto finora rilevato il Comune di Redondesco sottolinea nelle proprie difese che dalla relazione depositata in ottemperanza all’istruttoria disposta dal Tribunale amministrativo emergerebbero le prove dell’uso pubblico per ciascuna delle 19 strade inserite nel Consorzio, le quali – in linea con precedenti atti costitutivi di consorzi di gestione delle strade vicinali - confermerebbero che tali servitù collettive rimontano ad usi sussistenti ab immemorabili . Secondo l’amministrazione gli elementi che deporrebbero in questo senso consisterebbero nel fatto che tali arterie assicurano il collegamento alla viabilità pubblica di alcuni centri abitati, si inseriscono inoltre nel reticolo idraulico, ed il particolare sono in molti casi affiancati da fossi di irrigazione e consentono l’accesso a luoghi di interesse pubblico.

18. Sennonché gli elementi addotti dal Comune di Redondesco non hanno un carattere inequivoco e tale da consentire di potere affermare con ragionevole certezza l’esistenza di un uso pubblico sulle strade in questione.

Come ancora di recente ribadito da questa Sezione (sentenza 29 maggio 2017, n. 2531), affinché una strada possa essere qualificata come vicinale pubblica occorre provare l’esistenza su di essa di un passaggio iure servitutis pubblicae ovvero di un passaggio esercitato in via generalizzata da una collettività di persone stanziate in un territorio, oltre alla concreta idoneità della strada medesima a soddisfare esigenze di carattere generale e all’esistenza del titolo costitutivo di tale uso generalizzato (in termini, di recente: anche Cass. civ., II, 5 luglio 2013, n. 16864;
in precedenza: Cass. civ., I, 2 novembre 1998, n. 10932).

Non è sufficiente a questo scopo la destinazione della strada per scopi connessi all’agricoltura, quale pacificamente ravvisabile in relazione alle vie inserite nel Consorzio oggetto di contestazione nel presente giudizio. Analogamente è a dirsi per l’accesso alla pubblica via da piccoli centri abitati, compatibile con l’ipotesi dell’esistenza di diritti privati di servitù di passaggio a favore dei residenti. In entrambi i casi il passaggio viene dunque essere esercitato uti dominus , dai soli residenti della zona e dunque senza le caratteristiche di transito generalizzato che contraddistingue le strade vicinali ad uso pubblico (cfr. in termini: Cass. civ., II, 23 maggio 1995, n. 5637, 29 maggio 1998, n. 5312;
9 luglio 2003, n. 10772).

In questo senso depongono i rilievi contenuti nella stessa relazione tecnica depositata dal Comune di Redondesco in adempimento dell’ordinanza istruttoria del giudice di primo grado, nella parte in cui si evidenzia che alcune delle strade vicinali inserite nel Consorzio sono state bitumate grazie ai fondi europei FEOGA per il settore agricolo.

19. Il Comune appellato non contesta poi le specifiche deduzioni degli appellanti circa le condizioni strutturali delle 18 strade ed in particolare la loro inidoneità quanto a caratteristiche tecniche e dimensioni del sedime per un passaggio veicolare generalizzato nel duplice senso di marcia, in conformità alle norme funzionali e geometriche per la costruzione, il controllo e il collaudo delle strade ai sensi dell’art. 13 del codice della strada e del decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti del 5 novembre 2001 ( Norme funzionali e geometriche per la costruzione delle strade ) e l’assenza in loco di segnaletica.

Nella relazione tecnica prima citata si sostiene che tale normativa tecnica non è applicabile, trattandosi di strade realizzate in epoca precedente e che le vie inserite nel Consorzio sono comunque idonee al transito veicolare ed agricolo, anche attraverso mezzi pesanti. Tuttavia, ciò che occorreva dimostrare è che questo transito fosse continuativo e non già occasionale e strettamente connesso alle esigenze dei residenti o agli usi agricoli, e che a tal fine le strade fossero comunque conformi alle caratteristiche tecniche previste dalla normativa di settore, sebbene non applicabile, così da consentire appunto un passaggio secondo le modalità tipiche delle strade pubbliche.

20. Del pari non è stata data prova del titolo costitutivo della servitù pubblica.

Sul punto il Comune di Redondesco si affida alla circostanza che le vie in questione sono inserite nell’elenco delle strade comunali ed invoca pertanto la presunzione relativa di pubblicità dell’uso che da ciò consegue (per tutte: Cass. civ., SS.UU., 7 novembre 1994, n. 9206). La stessa amministrazione si dimostra tuttavia consapevole che, data la sua natura relativa, tale presunzione è superabile in concreto. Ai fini di tale superamento occorre allora richiamare i puntuali elementi forniti dagli originari ricorrenti, dimostratisi nel loro complesso idonei ad escludere i requisiti dell’uso pubblico delle strade vicinali inserite nel Consorzio appositamente costituito dal Comune di Redondesco.

21. L’appello deve quindi essere accolto.

Per l’effetto, in riforma parziale della sentenza appellata, va accolto il ricorso degli odierni appellanti ed annullata la delibera consiliare con esso impugnata.

Le spese del doppio grado di giudizio possono nondimeno essere compensate, per l’indubbia peculiarità della questione controversa.