N. 00676/2011 REG.SEN.

N. 06057/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello nr. 6057 del 2009, proposto dalla società IACP FUTURA S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. S F, con domicilio eletto presso l’avv. Andrea Agostinelli in Roma, piazza Cinque Giornate, 2,

contro

i signori R A M e A M, rappresentati e difesi dall’avv. R M, con domicilio eletto presso l’avv. S C in Roma, via Antonelli, 49,

nei confronti di

il COMUNE DI ALIFE, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Francesco Tamburrino e Giuseppe Tamburrino, con domicilio eletto presso l’avv. Antonella Le Rose in Roma, via Cavour, 228/B,

per l’annullamento e/o la riforma, previa sospensione,

della sentenza nr. 2986/2009 del T.A.R. della Campania, Sezione Quinta di Napoli, del 21/28 maggio 2009, notificata in data 24 giugno 2009.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dei signori R M M e A M e del Comune di Alife;

Visto l’appello incidentale proposto dal Comune di Alife;

Viste le memorie prodotte dalla appellante (in data 25 agosto 2009), dai signori R M M e A M (in data 28 ottobre 2010) e dal Comune di Alife (in data 25 ottobre 2010) a sostegno delle rispettive difese;

Vista l’ordinanza di questa Sezione nr. 2408/2009 del 25 agosto 2009, con la quale è stata accolta l’istanza di sospensione dell’esecuzione della sentenza impugnata;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, all’udienza pubblica del giorno 5 novembre 2010, il Consigliere R G;

Uditi l’avv. Fortunato, su delega dell’avv. Ferrari, per l’appellante

IACP

Futura S.r.l., l’avv. Sasso, su delega dell’avv. Moreno, per gli appellati e l’avv. Francesco Tamburrino per il Comune di Alife;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società

IACP

Futura S.r.l. ha impugnato, chiedendone la riforma previa sospensione dell’esecuzione, la sentenza con la quale il T.A.R. della Campania, accogliendo il ricorso proposto dai signori R M M e A M, ha condannato il Comune di Alife e la medesima società

IACP

Futura S.r.l., in solido, al risarcimento del danno cagionato ai ricorrenti per effetto di illegittima occupazione di un suolo di loro proprietà con irreversibile trasformazione, previa adozione di un provvedimento di acquisizione dell’immobile ai sensi dell’art. 43 del d.P.R. 8 giugno 2001, nr. 327.

A sostegno dell’impugnazione, la società appellante ha dedotto:

1) omesso esame ed omessa motivazione in ordine a fatti e circostanze determinanti ai fini della decisione (con riferimento al fatto che le istanti avevano, in precedenza, espressamente dichiarato di condividere la determinazione provvisoria dell’indennità di espropriazione loro comunicata, con ciò precludendosi qualsivoglia successiva azione risarcitoria);

2) motivazione contraddittoria (essendo la responsabilità dell’illecito addebitabile esclusivamente al Comune di Alife, il quale non ha provveduto all’adozione di un formale decreto di esproprio pur dopo la scadenza del termine quinquennale di efficacia della dichiarazione di pubblica utilità);

3) errore nella valutazione della C.T.U. per omesso esame della C.T.P. e mancata adesione all’istanza di chiedere chiarimenti al C.T.U. (con riferimento alle modalità di individuazione dei criteri per la quantificazione del danno risarcibile).

Gli appellati, signori R M M e A M, si sono costituiti per resistere all’appello, assumendone l’infondatezza e concludendo per la conferma della sentenza impugnata.

Il Comune di Alife, costituitosi, ha a sua volta impugnato la medesima sentenza in via incidentale, sulla base dei seguenti motivi, solo in parte sovrapponibili a quelli di

IACP

Futura S.r.l.;

I) eccesso di potere per carenza di motivazione, omessa pronuncia sulle eccezioni dedotte dal resistente Comune di Alife (con riferimento: alla affermata esclusiva responsabilità di

IACP

Futura S.r.l., che era stata delegata dall’Amministrazione comunale anche per gli adempimenti relativi alla procedura di esproprio;
alla eccepita improcedibilità del ricorso per difetto di interesse, essendo sopravvenuta apposita delibera di proroga dei termini della dichiarazione di pubblica utilità;
alla eccepita inammissibilità dell’impugnazione, avendo gli istanti a suo tempo accettato la determinazione provvisoria dell’indennità di espropriazione;
all’eccepito difetto di giurisdizione del giudice amministrativo);

II) eccesso di potere per insufficienza ed erroneità della motivazione, errore nei presupposti (con riferimento alla ritenuta applicabilità alla fattispecie del d.P.R. nr. 327 del 2001 ed ai criteri seguiti dal T.A.R. per l’individuazione e quantificazione del danno risarcibile).

Anche ai rilievi dell’Amministrazione gli appellati hanno analiticamente replicato, con apposita memoria.

Alla camera di consiglio del 25 agosto 2009, questa Sezione ha accolto l’istanza di sospensione dell’esecuzione della sentenza impugnata.

Infine, all’udienza del 5 novembre 2010, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. I signori R M M e A M hanno agito dinanzi al T.A.R. della Campania per ottenere il risarcimento del danno loro cagionato dall’illegittima occupazione di suoli in loro proprietà per la realizzazione di un programma di edilizia residenziale agevolata e convenzionata;
tale intervento, delegato dal Comune di Alife alla società

IACP

Futura S.r.l., era stato dichiarato di pubblica utilità con delibera consiliare nr. 23 del 22 settembre 2001, nella quale erano altresì fissati rispettivamente in due e cinque anni il termine iniziale e finale delle espropriazioni e dei lavori.

Tuttavia, malgrado l’esecuzione dei lavori con conseguente irreversibile trasformazione dell’immobile, e nonostante la scadenza del termine massimo suindicato, nessun decreto definitivo di esproprio risultava essere stato adottato.

Il giudice adito, in accoglimento del ricorso, ha ordinato all’Amministrazione comunale di adottare un provvedimento di acquisizione ai sensi dell’art. 43 del d.P.R. 8 giugno 2001, nr. 327, ed ha altresì condannato la medesima Amministrazione e la società

IACP

Futura S.r.l., in solido, al risarcimento cagionato ai ricorrenti da liquidarsi sulla base dei parametri individuati all’esito di apposita C.T.U.

Avverso tale sentenza insorgono oggi la

IACP

Futura S.r.l. e, con appello incidentale improprio, il Comune di Alife.

2. In ordine logico, vanno esaminati prioritariamente i motivi di impugnazione con i quali il Comune di Alife ripropone alcune eccezioni preliminari non esaminate dal primo giudice, e fra esse va in via preliminare delibata quella con cui si assume l’inammissibilità del ricorso introduttivo per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

L’eccezione è però infondata.

Infatti, pur senza approfondire la disciplina della giurisdizione in materia espropriativa oggi introdotta dal Codice del processo amministrativo, già in precedenza la giurisprudenza era consolidata nel senso che fossero devolute alla giurisdizione amministrativa esclusiva le controversie nelle quali si facesse questione, anche ai fini complementari della tutela risarcitoria, di attività di occupazione e trasformazione di un bene conseguenti ad una dichiarazione di pubblica utilità, con essa congruenti e ad essa conseguenti, anche se il procedimento all’interno del quale sono state espletate non fosse poi sfociato in un tempestivo atto traslativo ovvero fosse stato caratterizzato dalla presenza di atti poi dichiarati illegittimi (cfr. ex plurimis Cass. civ., sez. un., 9 febbraio 2010, nr. 2788;
Cons. Stato, sez. IV, 15 settembre 2010, nr. 6861;
C.g.a.r.s., 26 maggio 2010, nr. 741).

Tale è la situazione nel caso che occupa, e non certo – come vorrebbe l’Amministrazione appellante – quella di una controversia in materia di determinazione dell’indennità di espropriazione, che comportrebbe la devoluzione della relativa cognizione al giudice ordinario.

3. Va poi esaminato il motivo col quale si reitera l’eccezione di improcedibilità del ricorso di primo grado per sopravvenuto difetto di interesse, sul rilievo del sopravvenire dell’ulteriore deliberazione nr. 23 del 28 dicembre 2007, mai impugnata dai ricorrenti, di proroga dei termini della dichiarazione di pubblica utilità a tutto il 30 giugno 2008.

Il motivo è solo parzialmente fondato.

Sul punto, le parti appellate hanno rilevato che la delibera di proroga testé richiamata, essendo intervenuta in corso di causa e dopo la scadenza del termine quinquennale fissato nell’atto dichiarativo della pubblica utilità, sarebbe affetta da nullità per difetto assoluto di attribuzione, ma tale assunto non può essere condiviso.

Infatti, se è vero che un provvedimento di proroga del termine fissato nella dichiarazione di pubblica utilità può validamente essere adottato solo prima della scadenza del termine medesimo (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 22 maggio 2006, nr. 3025;
id., 22 dicembre 2003, nr. 8462;
id., 25 marzo 2003, nr. 1545;
Cons. Stato, sez. VI, 10 ottobre 2002, nr. 5443), tuttavia non può dirsi che la proroga tardivamente adottata sia nulla.

Ed invero, secondo l’opinione preferibile la nullità del provvedimento amministrativo per “ difetto assoluto di attribuzione ”, oggi prevista dall’art. 21 septies della legge 7 agosto 1990, nr. 241, va circoscritta ai soli casi di incompetenza assoluta o di c.d. carenza di potere in astratto, ossia al caso in cui manchi del tutto una norma che attribuisca all’Amministrazione il potere in fatto esercitato, e non anche ai casi di c.d. carenza di potere in concreto, ossia di potere (pur astrattamente sussistente) esercitato in assenza dei presupposti di legge.

Tale è certamente il caso della delibera di proroga qui in esame, la quale oltre tutto era certamente nota agli odierni appellati quanto meno dall’11 maggio 2009, allorché fu depositata agli atti del giudizio di primo grado, e che pertanto avrebbe potuto e dovuto essere da essi censurata con motivi aggiunti.

Tuttavia, poiché tale proroga ha esaurito i propri effetti in data 30 giugno 2008, e non essendo contestato che neanche entro tale data è intervenuto un formale decreto di espropriazione, la mancata impugnazione della ridetta delibera nr. 23 del 2007, lungi dal determinare l’improcedibilità in toto del ricorso di primo grado, ha il solo effetto di circoscrivere il danno risarcibile al periodo successivo alla menzionata data del 30 giugno 2008, con le ricadute che si vedranno quanto alla concreta determinazione del danno risarcibile.

4. Con ulteriore motivo d’impugnazione, l’Amministrazione comunale assume l’inapplicabilità ratione temporis della disciplina risarcitoria di cui al menzionato d.P.R. nr. 327 del 2001, essendo stata la dichiarazione di pubblica utilità emanata prima dell’entrata in vigore di tale testo normativo.

Il motivo è infondato.

Infatti, la Sezione ha anche di recente riaffermato il principio – dal quale in questa sede non si ravvisa ragione per discostarsi – secondo cui la procedura di acquisizione in sanatoria di un’area occupata sine titulo, prevista dall’art. 43 del d.P.R. nr. 327 del 2001, trova una generale applicazione anche con riguardo alle occupazioni attuate prima dell’entrata in vigore della norma, come testualmente si ricava anche dal successivo art. 57 che, richiamando i “ procedimenti in corso ”, ha introdotto norme transitorie unicamente per individuare l’ambito di applicazione della riforma in relazione alle diverse fasi fisiologiche del procedimento sostanziale, mentre l’atto di acquisizione ex art. 43 è emesso ab externo del procedimento espropriativo e non rientra, pertanto, nell’ambito di operatività della normativa (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 26 marzo 2010, nr. 1762).

Siffatte conclusioni non mutano per la sopravvenuta declaratoria di incostituzionalità del menzionato art. 43, dovendo mantenersi fermo il principio dell’estraneità della fase risarcitoria al procedimento espropriativo propriamente detto e cambiando – come meglio appresso si dirà – unicamente lo strumento tecnico-giuridico attraverso il quale si realizza l’effetto traslativo della proprietà in favore dell’Amministrazione.

5. Un ulteriore motivo di doglianza, presente sia nell’appello del Comune di Alife che in quello di