N. 00481/2013REG.PROV.COLL.

N. 05933/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5933 del 2012, proposto da:
Lombardia Informatica S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. ti G S D P e G D V, con domicilio eletto presso il secondo di essi in Roma, piazza Mazzini, 8 - Sc. C;

contro

B S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. ti M Sanino e Riccardo Arbib, con domicilio eletto presso il primo di essi in Roma, viale Parioli, 180;

nei confronti di

Industria Farmaceutica Galenica Senese S.r.l., Bioindustria Laboratorio Italiano Medicinali S.p.a., nessuna delle quali è costituita nel presente giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - MILANO: sezione IV n. 1942/2012, resa tra le parti, concernente l’affidamento della fornitura di soluzioni infusionali

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della B Spa;

Viste le memorie difensive;

Vista l’ordinanza cautelare n. 3541/2012;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2013 il Cons. H S, presenti per le parti gli avvocati Della Valle e Sanino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Lombardia Informatica ha indetto una procedura aperta da aggiudicarsi al prezzo più basso, suddivisa in 91 lotti, per l’affidamento della fornitura di soluzioni infusionali;
la gara era gestita in via informatica per il tramite della piattaforma “SinTel”.

La B s.p.a., che ha partecipato a 36 dei 91 lotti, è stata esclusa dalla procedura, con atto dell’11.10.2011, in quanto avrebbe sottoscritto ed immesso nel sistema, in luogo della dichiarazione di offerta economica prevista dalla lett. b) dell’art.

4.2.2. del disciplinare di gara a pena di esclusione, un documento vuoto, ossia un file di dimensioni pari a 0 kb, privo quindi dei contenuti richiesti.

2. B ha proposto ricorso avverso la propria esclusione, deducendone l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili, contestando che il file trasmesso fosse vuoto, affermando di avere al contrario regolarmente compilato ed inoltrato in via informatica, in data 6.6.2011, un file contenente, oltre all’indicazione del prezzo offerto, la dichiarazione di cui all’art.

4.2.2. contenente il codice AIC del prodotto offerto e la denominazione commerciale.

2.1. Ha osservato, per confutare l’assunto della stazione appaltante, che il file restituitole (dopo l’accesso gli atti) riportava una data di creazione successiva alla data di invio dell’offerta e che del tutto incongruamente tale file aveva un’estensione di 0 kb, non fosse altro perché solo la firma digitale occupa un volume di 3 kb.

2.2. Qualora poi non fosse più possibile risalire con certezza all’offerta depositata, ciò dimostrerebbe che la piattaforma informatica utilizzata dalla stazione appaltante non è trasparente e non garantisce l’integrità dei dati a norma dell’art. 77 del d.lgs. 163/2006.

2.3. Con successivi motivi aggiunti B ha poi impugnato l’aggiudicazione definitiva dei lotti 13,17, 30, 32, 53, 56 e 57, approfondendo ulteriormente la censura di contraddittorietà tra i dati scambiati tra SinTel e Lombardia Informatica e quelli restituiti alla stessa B e, il che proverebbe il difetto di istruttoria e di motivazione dell’esclusione.

Con riferimento ad alcuni lotti ha proposto ulteriori motivi aggiunti per chiedere l’inefficacia dei contratti stipulati relativamente ad essi.

2.4. Il T, disposta verificazione con ordinanza del 1.3.2012, all’esito dell’istruttoria ha:

-in parte dichiarato improcedibili le impugnazioni, con riferimento a taluni lotti per i quali non è stata impugnata l’aggiudicazione definitiva e sui quali la B risulta occupare una posizione di monopolio;

-in altra parte le ha accolte, annullando la procedura con riferimento ai restanti lotti per i quali ha disposto la rinnovazione della gara, dichiarando l’inefficacia delle convenzioni relative ai lotti 17, 28, 30 e 32, stipulate con i rispettivi aggiudicatari.

2.5. Ciò sul complessivo rilievo che, per come accertato dal verificatore, non fosse più possibile risalire al contenuto dell’offerta effettivamente presentata dalla ricorrente e che, perciò, fosse dimostrato che il sistema SinTel non garantiva il tracciamento delle operazioni e l’inalterabilità delle registrazioni, in contrasto con l’art. 77 del d.lgs. 163/2006.

2.6. Ha respinto le domande di aggiudicazione e di subentro, sul presupposto che non si fosse in presenza di una valida offerta, e quella risarcitoria per equivalente, per mancanza di prova sul danno.

3. Lombardia Informatica ha proposto appello avverso la sentenza criticandola, in generale, per come ha valutato gli esiti della verificazione e, in particolare, per avere disposto la rinnovazione delle operazioni anche relativamente ai lotti 17, 28 e 32, non avvedendosi che per tali lotti, comunque, l’offerta di B non sarebbe risultata la migliore.

3.1. In generale l’appellante ritiene che sia più probabile che B abbia per errore caricato un file vuoto e che, a fronte di tale circostanza, non sia rilevante il fatto che il sistema informatico non fornisca alcuna informazione relativa ai files caricati.

3.2. Ha replicato diffusamente la B con controricorso, proponendo anche appello incidentale avverso la pronuncia di improcedibilità del T e la reiezione della domanda risarcitoria per equivalente.

3.3. Con le memorie finali la difesa di B ha insistito sull’accoglimento della domanda di aggiudicazione e di subentro relativamente ai lotti per i quali ha indicato il prezzo più basso, osservando come le indicazioni mancanti per causa imputabile al sistema informatico utilizzato fossero facilmente desumibili aliunde .

3.4. Nella camera di consiglio del 31.8.2012 è stata accolta la domanda cautelare di sospensione dell’esecuzione, limitatamente alla pronuncia sui contratti, e all’udienza pubblica dell’11.1.2013, in vista della quale le difese hanno depositato ulteriori memorie, la causa è passata in decisione.

4. Il Collegio reputa necessario muovere preliminarmente dall’esame del documento n. 1 allegato all’atto di appello, dove sono indicati gli esiti della gara relativamente ai singoli lotti per i quali B ha partecipato, specificando per quali lotti B ha presentato il prezzo migliore ovvero ha impugnato, oltre alla propria esclusione, anche l’aggiudicazione definitiva.

4.1. Tale rilievo si impone per una duplice ragione:

4.1.1. perché la sentenza di primo grado ha statuito diversamente a seconda dei lotti impugnati, e tale distinzione è oggetto di contestazione sia nell’appello principale che in quello incidentale;

4.1.2. perché le differenze tra i diversi lotti sono tali da riflettersi anche sul tipo di rimedi esperibili, come a breve sarà chiarito.

5. Ciò premesso, all’esito della verificazione disposta nel giudizio dinanzi al T (v. relazione 30.5.2012), non è contestata la circostanza che l’offerta trasmessa telematicamente da B sia pervenutata mancante, per un presumibile errore, di alcuni allegati, prescritti a pena di esclusione dal disciplinare di gara;
si discute invece a chi sia da imputare tale errore di trasmissione, all’offerente (trasmittente) oppure al ricevente.

5.1. Tale incertezza è destinata a restare irrisolta, se è vero che persino il Verificatore ha accertato l’impossibilità di “ricostruire esattamente gli eventi occorsi in data 6.6.2011”, non essendo possibile stabilire “in quale punto preciso del processo documentale il documento depositato dalla ricorrente sia stato corrotto”.

5.2. Nel dubbio, vale peraltro sottolineare, sempre sulla scorta della verificazione compiuta, come la piattaforma informatica utilizzata dalla stazione appaltante non informava l’utente sul caricamento degli allegati, non rendendolo quindi immediatamente avvertito di eventuali errori;
e come la stessa piattaforma non garantisca del tutto l’inalterabilità dei documenti trasmessi in formato elettronico, come testimonia proprio la vicenda in esame nella quale, a posteriori, non si è più potuto stabilire se il file inviato dalla B fosse in origine vuoto o meno.

5.3. In simile contesto - contrassegnato da una imperfetta salvaguardia dell’integrità dei dati trasmessi, a tutto scapito della trasparenza - è bene chiarire come l’errore di trasmissione non abbia riguardato l’intera offerta economica di B ma solo, più precisamente, l’indicazione, per ciascuno dei lotti, del codice AIC del prodotto offerto e della sua denominazione commerciale.

Ebbene, se è vero che la presentazione per via telematica di tali allegati era prevista dal disciplinare di gara (v. art.