N. 03250/2011REG.PROV.COLL.

N. 08236/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8236 del 2010, proposto da Saba Italia Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti F B, G C e D V, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, Lungotevere Marzio n. 3;

contro

Sinergie Gestioni Sociali soc. coop. r.l., non costituita;

nei confronti di

Comune di Verona, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti G R C, F S e M Carich con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, piazza del Popolo n. 18;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. Veneto, sezione I, n. 2538 del 14 giugno 2010.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del comune di Verona;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 maggio 2011 il consigliere V P e uditi per le parti gli avvocati Bellocchio e Clarich;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il comune di Verona, all’esito di una procedura di gara, ha affidato alla società Italinpa s.p.a. (successivamente Saba Italia s.p.a., in prosieguo Saba), una concessione di suoli in diritto di superficie per la progettazione, costruzione e gestione di cinque parcheggi sotterranei (cfr. deliberazione giuntale n. 87 del 12 gennaio 1990).

1.1. A seguito di complesse vicissitudini politico amministrative (cfr. convenzione in data 7 luglio 1998), il comune e la Saba:

a) hanno limitato a tre i parcheggi sotterranei da realizzare;

b) hanno rideterminato parzialmente le localizzazioni dei siti;

c) hanno definito un nuovo crono programma con le conseguenti obbligazioni accessorie.

1.2. Il comune, divenuto nel frattempo titolare del compendio immobiliare dell’ex Arsenale militare, ha affidato per la durata di due anni alla società Sinergie gestioni sociali coop. a r.l. (in prosieguo Sinergie), prescelta a seguito di licitazione privata, il servizio di parcheggio a raso all’interno dell’Arsenale (cfr. verbale di licitazione privata in data 6 aprile 2001;
convenzione in data 3 giugno 2002);
scaduto il rapporto, e negata la proroga per alcune inadempienze registrate a carico della cooperativa, il comune ha ordinato lo sgombero delle aree in questione (cfr. ordinanza del 29 luglio 2004).

1.3. Coevamente il comune ha stipulato con Saba, in sede transattiva, un atto aggiuntivo alla convenzione del 1998 a mezzo del quale inter alios - allo scopo di compensare Saba per i ritardi nella realizzazione dei progetti nonché di rifonderle i maggiori oneri da sostenere per la nuova progettazione di uno dei tre parcheggi sotterranei all’interno dell’Arsenale militare (in sostituzione della precedente localizzazione nella limitrofa piazza Cadorna) – è stato previsto, in attesa della realizzazione dell’opera sotto suolo, l’affidamento diretto del servizio di parcheggio a raso all’interno dell’Arsenale militare.

Sono seguite:

a) la delibera della giunta municipale n. 165 del 31 maggio 2004 (recante, fra l’altro, l’approvazione della convenzione stipulata il 13 maggio precedente e l’affidamento diretto a Saba del diritto di superficie sull’area precedentemente assegnata a Sinergie per l’espletamento del servizio di parcheggio);

b) la convenzione stipulata in data 7 luglio 2004 fra Saba ed il comune di Verona (disciplinante la concessione a Saba del parcheggio a raso all’interno dell’Arsenale alle stesse condizioni economiche praticate alla cooperativa Sinergie).

1.4. La società Sinergie è insorta avverso l’ordinanza di sgombero, l’affidamento diretto della concessione di parcheggio nonché l’allegata convenzione integrativa, articolando sei autonomi motivi.

3. L’impugnata sentenza - T.a.r. Veneto, sezione I, n. 2538 del 14 giugno 2010 -:

a) ha affermato la giurisdizione del giudice amministrativo e respinto una serie di eccezioni di inammissibilità del ricorso di primo grado (tali capi non sono stati gravati e sono coperti dalla forza del giudicato interno);

b) ha respinto le censure proposte avverso l’ordinanza di sgombro (anche tale capo non è stato impugnato);

c) ha accolto il secondo e terzo motivo del ricorso, incentrati sulla violazione dei principi comunitari e delle specifiche norme del regolamento comunale, nella parte in cui impongono lo svolgimento di una procedura selettiva per la scelta dell’impresa cui affidare la gestione del servizio;

d) ha compensato fra le parti le spese di lite.

4. Con ricorso ritualmente notificato e depositato, rubricato al nrg. 8236/2010, la società Saba ha impugnato la su menzionata sentenza articolando quattro complessi motivi di gravame.

4.1. Nel relativo giudizio si è costituito il comune di Verona per aderire al ricorso in appello proposto.

4.2. Non si è costituita la società Sinergie.

5. Alla pubblica udienza del 17 maggio 2011 la causa è stata assunta in decisione.

6. L’appello è infondato e deve essere respinto.

6.1. Con il primo motivo (pagine 6 – 9 dell’atto di impugnazione), si lamenta l’erroneità della sentenza perché non avrebbe colto la vera natura giuridica del rapporto intercorrente fra il comune e la Saba, da qualificarsi come concessione di bene pubblico patrimoniale inserita in un più ampio e complesso contesto negoziale;
sotto tale angolazione, si deduce nuovamente l’eccezione di difetto di legittimazione al ricorso della società Sinergia che rivestirebbe la posizione di terzo indifferente rispetto a tale provvedimento concessorio.

6.1.1. Il motivo è infondato.

6.1.2. La tesi prospettata dalla ricorrente è inaccoglibile sia in fatto che in diritto.

6.1.2.1. Dal tenore letterale, dal riscontro causale nonché dall’esame del complesso delle clausole costitutive dell’oggetto dei provvedimenti emanati dal comune e delle convenzioni intercorse fra quest’ultimo, la Saba e la società Sinergie, emerge con chiarezza che l’ente ha sempre inteso affidare, relativamente alle aree ubicate all’interno dell’Arsenale, una concessione avente ad oggetto il servizio pubblico di parcheggio in superficie.

Del resto è pacifico che, in linea generale, la gestione di un autoparcheggio su area pubblica, riguardando l’utilizzazione di un bene pubblico, anche quando non comporta il trasferimento di poteri autoritativi, costituisce attività di pubblico servizio assunto dalla pubblica amministrazione e svolta o direttamente dalla stesa o da alto soggetto ad essa collegato ed in favore della collettività indistinta (cfr. Cass., sez. un., 4 luglio 2006, n. 15217).

6.1.2.2. Ma la prospettazione dell’appellante risulta in ogni caso insuscettibile di favorevole esame quand’anche si volesse accedere alla tesi che il rapporto controverso abbia la consistenza della concessione di beni pubblici;
anche in questo caso, infatti, l’ente locale sarebbe stato tenuto a dare corso ad una procedura competitiva per la scelta del concessionario.

Sul punto il collegio non intende discostarsi dai più recenti approdi della giurisprudenza costituzionale ed amministrativa (cfr. Corte cost., 20 maggio 2010, n. 180;
Cons. St., sez. V, 7 aprile 2011, n. 2151, cui si rinvia a mente dell’art. 74 c.p.a.), in forza dei quali:

a) la mancanza di una procedura competitiva circa l’assegnazione di un bene pubblico suscettibile di sfruttamento economico, introduce una barriera all’ingresso al mercato, determinando una lesione alla parità di trattamento, al principio di non discriminazione ed alla trasparenza tra gli operatori economici, in violazione dei principi comunitari di concorrenza e di libertà di stabilimento;

b) anche dopo il Trattato di Lisbona, l’indifferenza comunitaria alla qualificazione nominale delle fattispecie consente di sottoporre al nucleo essenziale dei principi di evidenza pubblica l’affidamento di concessioni su beni pubblici, senza che a ciò vi osti la generica deduzione della occasionale partecipazione del privato all’esercizio dei pubblici poteri, dovendosi a tal fine riscontrare, con certezza, la traslazione effettiva di poteri pubblici autoritativi (del tutto indimostrata nel caso di specie);

c) non vi sono margini di tutela dell’affidamento dei precedenti concessionari, attraverso proroghe legali o amministrative, salvo casi eccezionali in cui si debba ripristinare la durata di un rapporto concessorio illegittimamente abbreviato rispetto alla sua scadenza naturale, ovvero per il tempo strettamente necessario alla definizione delle procedure per la stipula dei nuovi contratti (anche tale circostanza è rimasta indimostrata nel caso di specie).

6.1.2.3. Alla luce delle su esposte argomentazioni risulta priva di pregio anche l’eccezione di difetto di legittimazione al ricorso della società Sinergie.

Una volta assodato l’obbligo all’attivazione di una procedura competitiva (indifferentemente rivolta all’affidamento di un appalto ovvero di una concessione di servizio o di bene pubblico), l’impresa di settore riveste una posizione soggettiva qualificata, rispetto al quivis de populo, tale da consentirle di insorgere avverso il provvedimento di affidamento diretto onde contestarne la validità (cfr. sul punto Cons. St., ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4, cui si rinvia a mente dell’art. 74 c.p.a.).

6.2. Con il secondo motivo (pagine 9 – 12 dell’atto di gravame), la società afferma:

a) la possibilità giuridica generale per le pubbliche amministrazioni di stipulare validi accordi transattivi;

b) l’inesistenza nell’ordinamento giuridico italiano, alla data in cui è stata emanata la delibera n. 165 del 2004, dell’obbligo di indire una gara per la scelta del concessionario di servizi pubblici;

c) l’errata non applicazione, da parte del T.a.r., dei principi elaborati dalla decisione di questa sezione n. 4389 del 17 settembre 2008, in una fattispecie asseritamente identica.

6.2.1. Il mezzo è infondato.

6.2.2. La censura che si intrattiene sulla astratta legittimazione dell’amministrazione pubblica a stipulare negozi transattivi è inconferente nel caso di specie dove il tema non viene in discussione.

6.2.3. E’ invece palesemente infondata la doglianza che si appunta sulla inesistenza, all’epoca dei fatti di causa, dell’obbligo della evidenza pubblica.

E’ da tempo acquisito il dato secondo cui alle concessioni di servizi sono comunque applicabili i principi del Trattato dettati a tutela della concorrenza (cfr. Corte giust. CE, 13 ottobre 2005 C-458/03, Parking Brixen , secondo cui pur essendo le concessioni di servizi escluse dalla direttiva 92/50 e 2004/18, ad esse si applicano comunque i principi del Trattato e, dunque, non è consentita l’attribuzione di tali concessioni senza gara);
pertanto, in base alla comunicazione della Commissione europea 12 aprile 2000, alla coeva giurisprudenza comunitaria (cfr. Corte giust. CE, 7 dicembre 2000 C-324/98), alla giurisprudenza nazionale (cfr. Cons. St., sez. V, 21 novembre 2006, n. 6796;
sez. IV, 17 gennaio 2002, n. 253), alla circolare del Dipartimento per le politiche comunitarie 1 marzo 2002, n. 945, l’affidamento delle concessioni di servizio non può essere sottratto ai principi ed alle norme espressi dal Trattato in tema di tutela della concorrenza, non discriminazione, parità di trattamento, pubblicità e trasparenza.

6.2.4. Miglior sorte non tocca all’ultima censura, attesa la non pertinenza del richiamo alla decisione di questa sezione n. 4389 del 2008, resa in fattispecie non sovrapponibile a quella odierna, perché:

a) la questione principale, in quel giudizio, consisteva nello stabilire la natura complementare o meno dei servizi affidati in gestione diretta;

b) la clausola di affidamento diretto del servizio di parcheggio su aree in superficie, era prevista fin dall’origine nella convenzione accessiva alla concessione di costruzione e gestione di opera pubblica;

c) la fattispecie era disciplinata dall’art. 19, l. n. 109 del 1994.

6.3. Con il terzo motivo (pagine 12 – 14 dell’atto di gravame), la società, oltre a richiamare nuovamente quale favorevole precedente la decisione n. 4389 del 2008, lamenta la mancata considerazione, da parte del T.a.r., della clausola sancita dall’art. 7 della convenzione del 7 luglio 1998 che avrebbe espressamente previsto l’affidamento diretto alla Saba del servizio di parcheggio su aree in superficie quale misura di riequilibrio finanziario del rapporto concessorio.

6.3.1. Il mezzo è infondato.

6.3.2. Sull’inutilità del richiamo al precedente di questa sezione si è già detto al precedente punto 6.2. cui si rinvia.

Circa la possibilità di fare applicazione del menzionato art. 7 della convenzione, la sezione osserva che, ferma restando l’impossibilità di eludere l’obbligo della procedura competitiva per le ragioni dianzi esposte, in ogni caso non potrebbe trovare applicazione la clausola in questione atteso che la stessa presuppone la preventiva realizzazione dei parcheggi sotterranei, consentendo l’affidamento dei parcheggi in superficie (meramente eventuale e subordinato al verificarsi di determinate condizioni mai realizzatesi nel caso di specie), esclusivamente nel caso in cui: <<….decorso un anno dall’apertura di ciascuna struttura di parcheggio, venisse riscontrata, per un periodo non inferiore a sei mesi, una percentuale di occupazione media dei posti auto a rotazione inferiore al 50% rispetto alla capienza di ciascuna struttura …. il Comune potrà esaminare congiuntamente con la società Italinpa la possibilità di adottare provvedimenti in materia di traffico …. O di raggiungere accordi i quali, senza aggravio per l’amministrazione, consentano comunque di conseguire il riequilibrio economico del rapporto, anche attraverso l’affidamento ad Italinpa della gestione della sosta in superficie nelle zone di influenza delle strutture medesime>>.

6.4. Con il quarto motivo (pagine 14 - 15 dell’atto di gravame), si deduce che al contestato affidamento del servizio di parcheggio, essendo meramente attuativo di un rapporto convenzionale legittimamente instaurato, si sarebbero dovute applicare le norme disciplinanti la trattativa privata.

6.4.1. Il mezzo è infondato.

6.4.2. La tesi della Saba non è accoglibile per le seguenti ragioni:

a) in alcuno degli atti impugnati si fa menzione dei principi e delle disposizioni (della legge sulla contabilità generale dello stato e del regolamento comunale), che disciplinano la trattativa privata, sicché la loro invocazione in giudizio per la prima volta costituisce indebita integrazione della motivazione dei provvedimenti impugnati;

b) nella delibera n. 165 del 2004 l’unica argomentazione di merito a sostegno dell’affidamento diretto si esaurisce nella considerazione che : <<tale parcheggio a raso è collocato nella zona dove è ipotizzabile la realizzazione del nuovo parcheggio sotterraneo alternativo a quello di Piazzale Cadorna e che, pertanto, la presenza di un diverso soggetto concessionario della sosta risulterebbe incompatibile con la regolare gestione del servizio e la tempestiva realizzazione della nuova struttura di parcheggio>>; tale circostanza non integra alcuna delle tradizionali, tassative ed eccezionali ipotesi legittimanti il ricorso alla trattativa privata (cfr., fra le tante, Cons. St., sez. V, 21 settembre 2010, n. 7024, relativa all’illegittimità dell’affidamento di concessioni di pubblici servizi a trattativa privata, in assenza degli eccezionali presupposti della impossibilità oggettiva discendente dalla estrema urgenza ovvero dalla presenza di soluzioni tecniche tali da comportare costi esorbitanti nel caso di confronto concorrenziale);

c) l’art. 29 del regolamento comunale – rubricato concessione di servizi pubblici - non prevede (salva la deroga espressa al comma 5 per gli impianti sportivi), che la concessione di servizi sia affidata a trattativa privata, neppure indirettamente, attraverso il richiamo all’art. 41 del regolamento di contabilità dello Stato, ovvero all’art. 18 del medesimo regolamento comunale (che disciplina i casi di ricorso alla trattativa privata).

7. In conclusione l’appello deve essere respinto.

8. Nulla dispone la sezione in ordine alle spese di giudizio non essendosi costituita la società Sinergie.