Pubblicato il 28/06/2017

N. 03162/2017REG.PROV.COLL.

N. 08121/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8121 del 2016, proposto da:
Regione Basilicata, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato M B, con domicilio eletto presso lo studio Ufficio Rappresentanza in Roma, via Nizza 56;

contro

Kuadra S.P.A, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato O M L, domiciliato ex art. 25 cpa presso Cons. Di Stato Segreteria in Roma, p.za Capo di Ferro 13;

nei confronti di

Consip S.p.A. non costituita in giudizio;
Azienda Ospedaliera Regionale "San Carlo" di Potenza, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Domenico Carlomagno, con domicilio eletto presso lo studio Federico Freni in Roma, via Panama 58;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. BASILICATA - POTENZA: SEZIONE I n. 00809/2016, resa tra le parti, concernente la indizione con determinazione della SUA della Regione Basilicata 18 dicembre 2015, n.13, di una procedura di gara per l’affidamento quinquennale del servizio di pulizia ed altri servizi integrati per i fabbisogni delle Aziende del SSR, suddivisa in lotti cinque, limitatamente al lotto 5 relativo ai servizi di pulizia dell’Azienda Ospedaliera Regionale di San Carlo di Potenza.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Kuadra S.P.A e di Azienda Ospedaliera Regionale San Carlo di Potenza;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2017 il Cons. L A O S e uditi per le parti gli avvocati M B, O M L e Federico Freni su delega dichiarata di Domenico Carlomagno;

Pubblicato anticipatamente, su istanza della parte appellante, in data 1 marzo 2017 il dispositivo di sentenza n.970/2017;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con determinazione dirigenziale 18 dicembre 2015, n.13, la Stazione Appaltante Unica- SUA della Regione Basilicata approvava l’indizione di un procedura aperta per l’affidamento del servizio di pulizia ed altri servizi aggregati per la durata di anni cinque, al fine di provvedere ai fabbisogni delle Aziende del SS Regione Basilicata, suddividendo la gara in 5 lotti, tutti (tranne il lotto 4) da aggiudicare con il criterio della offerta più vantaggiosa.

In particolare il lotto 5 concerneva l’affidamento del servizio di pulizia dell’Azienda Ospedaliera San Carlo di Potenza, con un importo quinquennale a base di asta di euro 22.983.936,25 .

Avverso l’indizione della gara, limitatamente al suddetto lotto 5, ha proposto ricorso (RG n.69/2016) innanzi al TAR Basilicata la spa Kuadra, con sede legale a Roma, chiedendone l’annullamento in parte qua con unico articolato motivo.

1.1. In particolare l’impresa esponeva che, in qualità di cessionaria di un ramo di azienda della Esperia spa (originaria aggiudicataria dell’appalto di pulizia), svolgeva il servizio presso i plessi dell’Azienda Ospedaliera San Carlo di Potenza con contratto stipulato il 4 ottobre 2011(in scadenza al 4 ottobre 2016) e con facoltà del rinnovo del contratto per un periodo massimo di ulteriori tre anni e con obbligo del gestore di espletare, ove richiesto, i servizi agli stessi prezzi e condizioni per un periodo di sei mesi successivi alla scadenza.

Aggiungeva la ricorrente che, nelle more, aveva partecipato (in qualità di componente, al 28%, del Consorzio Tesema scarl) anche ad una gara di appalto indetta dalla CONSIP spa in data 19 dicembre 2014 per l’affidamento dei servizi di pulizia ed altri servizi integrati per le strutture del SSN, suddivisa in 14 lotti, tra i quali il lotto 9 concerneva i servizi di pulizia relativi a strutture sanitarie della Regione Basilicata.

Pertanto la K s, poiché la gara CONSIP era ancora in corso all’epoca di pubblicazione del bando in questione, chiedeva l’annullamento della gara indetta dal SUA nel dicembre 2015, limitatamente alla procedura per l’affidamento del lotto 5, censurando la determinazione regionale per difetto di motivazione e di istruttoria, in quanto il SUA avrebbe deciso, senza una specifica motivazione, di non attendere l’esito della procedura CONSIP e, quindi, avrebbe arrecato pregiudizio in tal guisa all’affidamento riposto dalla K s nell’esito della medesima.

1.2. Con sentenza n.809/2016 il TAR Basilicata ha accolto il ricorso, annullando l’indizione della gara da parte della SUA regionale, limitatamente al lotto 5, per difetto di motivazione e difetto di istruttoria.

In particolare, ad avviso del TAR, la SUA non ha considerato che, ai sensi dell’art.1, commi 455 e 457, della legge n.296/2006 (legge finanziaria del2007), la Regione, al fine di razionalizzare la spesa pubblica, possono costituire centrali di committenza in favore degli enti del Servizio Sanitario Regionale e di altri Amministrazioni Pubbliche aventi sede nel territorio regionale e che la CONSIP spa e le centrali di committenza regionali costituiscono “un sistema a rete, perseguendo l’armonizzazione dei piani di razionalizzazione della spesa”(in conformità all’art.1, comma 457, legge n.296/2006.

Ad avviso del TAR, pertanto, “ne consegue la necessità di coordinamento tra iniziative assunte dai predetti soggetti aggregatori sia allo scopo di evitare onerose duplicazioni sia allo scopo di non frustrare l’affidamento dei soggetti che abbiano preso parte a procedure già avviate. Di talché sussiste l’obbligo di motivare puntualmente in relazione alle ragioni per l’indizione di una autonoma procedura di acquisizione regionale, nonostante l’avanzato svolgimento di un analogo iter da parte della CONSIP spa.Motivazione che, va ribadito, nel caso di specie è del tutto assente”(sentenza appellata pag.7).

1.3. Avverso tale pronuncia la Regione Basilicata ha proposto l’appello in epigrafe, chiedendone l’annullamento, previa sospensione, con un unico articolato motivo.

In particolare in via preliminare la Regione ha censurato la sentenza sia per errata individuazione delle parti resistenti, in quanto la SUA della Regione Basilicata, essendo un Dipartimento della organizzazione regionale, non avrebbe autonoma soggettività giuridica (come invece ha ritenuto la sentenza) sia per la mancata rilevazione dell’interesse a ricorrere della K s, mentre, concludendo, ha formulando, ove necessaria, anche una richiesta istruttoria al fine di acquisire da CONSIP l’attestato circa l’avvenuta ammissione dell’offerta del Consorzio Tesema alla gara CONSIP, lotto 9 .

1.4.Si è costituita l’Azienda Ospedaliera Regionale San Carlo di Potenza, che preliminarmente eccepita la carenza di interesse e di legittimazione di K s all’annullamento della gara per il lotto 5, nel merito ha chiesto, comunque, la riforma della sentenza, asserendo che legittimamente l’Azienda Ospedaliera si era rivolta alla SUA della Regione Basilicata, soggetto aggregatore attivo a livello regionale in base a specifica legge regionale.

Si è costituita anche la spa Kuadra, che ha puntualmente contro dedotto ai motivi di appello.

Con memoria difensiva la Regione Basilicata ha meglio illustrato i motivi di appello.

Le parti concordi hanno rinunciato alla istanza cautelare (alla camera di consiglio del 10 novembre 2016) per una sollecita fissazione della trattazione del merito della controversia.

1.5. Nell’imminenza della pubblica udienza, con memorie conclusionali e repliche, sia la Regione appellante sia la K s hanno insistito nelle proprie conclusioni e la appellata ha, altresì, conto dedotto alla carenza di interesse e di legittimazione eccepita nei suoi confronti dalla’Azienda Ospedaliera, nonché dedotta nell’appello dalla Regione Basilicata .

Inoltre, in punto di fatto, la Regione Basilicata ha rappresentato che, nelle more del giudizio di appello, la commissione della gara in controversia (in esecuzione della sentenza TAR) ha ritenuto di sospendere l’esame delle 26 offerte presentate per il lotto 5 e che, quindi, l’Azienda Ospedaliera ha indetto (con determinazione dell’ottobre 2016) una gara per un contratto ponte, che consentisse il passaggio dl servizio da Kuadra al nuovo aggiudicatario a conclusione della gara SUAP.

Inoltre (rappresentava la Regione nella memoria del novembre 2016) sarebbe stato dubbia la persistenza dell’interesse attuale della impresa appellata alla possibile proroga del contratto in scadenza presso l’Azienda ospedaliera, in quanto, nelle more del giudizio di primo grado, con ordinanza 8 giugno 2016, n.249 (emessa nell’ambito del procedimento RG Gip n.5095/2014) il GIP presso il Tribunale di Napoli ha disposto il sequestro preventivo delle quote del capitale sociale e del complesso aziendale della impresa appellata nell’ambito di una vasta indagine su presunte connivenze tra gli organi di gestione della società ed ambienti della criminalità organizzata attiva nel potentino.

1.5. Con istanza depositata il 14 febbraio 2017 la Regione Basilicata (appellante) ha chiesto la pubblicazione anticipata del dispositivo della sentenza ai sensi dell’art 119 cpa.

Alla pubblica udienza del 23 febbraio 2017, uditi i difensori presenti per le parti, la causa è passata in decisione.

In data 1 marzo 2017 è stato pubblicato il dispositivo di sentenza n. 970/2017.

2. Quanto sopra premesso in fatto, in diritto la controversia concerne la contestata legittimità in parte qua, limitatamente al lotto 5, del bando di gara, che (adottato con determinazione dirigenziale della Stazione Unica Appaltante- SUA della Regione Basilicata 18 dicembre 2015, n.18) ha indetto una procedura aperta, suddivisa in cinque lotti, per l’affidamento del servizio di pulizia ed altri servizi aggregati per la durata di anni cinque, al fine di provvedere ai fabbisogni delle Aziende del Servizio Sanitario della Regione Basilicata.

Il lotto n.5 della gara indetta dalla SUA regionale concerne il servizio di pulizia ed altri servizi aggregati da erogare alla Azienda Ospedaliera Regionale San Carlo di Potenza per la durata di anni cinque e per un importo a base d’asta di euro 22. 938.936,25.

Il TAR Basilicata, nell’accogliere il ricorso di K s, gestore uscente del servizio di pulizia presso l’Ospedale San Carlo di Potenza, ha annullato in parte qua, limitatamente al suddetto lotto 5, il bando con cui la SUA della Regione Basilicata ha indetto una nuova gara per affidare il servizio di pulizia in questione in ambito regionale .

2.1.In particolare il TAR ha ritenuto fondata la censura di difetto di motivazione e di difetto di istruttoria (dedotte avverso la impugnata delibera della SUA ), in quanto non risultavano indicate le ragioni per cui la SUA regionale aveva deciso, senza una specifica motivazione, di non attendere l’esito della analoga procedura CONSIP in corso, ledendo in tal guisa l’affidamento riposto dalla K s nell’esito della medesima, visto che vi aveva presentato una offerta nell’ambito del Consorzio Tesema.

La sentenza appellata, invece, non ha preso in considerazione il richiamo delle difesa regionale né alla legge Regione Basilicata n.26/2014, in quanto motivazione postuma inammissibile, né alla legge n.208/2015, in quanto norma intervenuta successivamente e, quindi, inapplicabile alla controversia in conformità al principio tempus regit actum.

2.2. Preliminarmente va esaminata l’eccezione di carenza di interesse e di carenza legittimazione sollevata dalla Azienda Regionale Ospedaliera di San Carlo.

Ad avviso dell’Azienda Ospedaliera il giudice di primo grado non avrebbe tenuto conto della “radicale carenza di interesse” della K s all’annullamento della gara regionale, che non avrebbe portato alla ricorrente alcun vantaggio economico diretto.

L’eccezione va disattesa .

In primo luogo si tratta di una eccezione inammissibile, in quanto formulata, per la prima volta in grado di appello dalla Azienda Ospedaliera, non costituita in primo grado, e, quindi, in violazione dell’art.104 cpa .

In secondo luogo l’eccezione, comunque, va disattesa sotto il profilo sostanziale, in quanto nell’atto introduttivo del giudizio al TAR la ricorrente, con argomentazioni che questo Collegio fa proprie per i profili che si espongono, si è diffusa nell’illustrare il proprio interesse ad agire, non solo in quanto impresa partecipante alla richiamata procedura CONSIP in consorzio con altre imprese, ma anche in quanto beneficiaria dell’eventuale applicazione della clausola del contratto stipulato con la stessa Azienda Ospedaliera, che prevedeva la facoltà di rinnovo del contratto quinquennale per ulteriori tre anni.

2.2.1.Passando all’esame dell’appello, per ragioni di ordine logico va esaminato per primo il profilo di carenza di interesse, dedotto al terzo punto dell’unico articolato motivo di appello.

Al riguardo, pur considerando il motivo inammissibile in quanto formulato per la prima volta in grado di appello, tuttavia, sotto il profilo sostanziale, il Collegio ritiene, comunque, che la sentenza non sia censurabile nella misura in cui non ha tenuto conto della circostanza che la indizione della gara in questione da parte della SUA della Regione Basilicata non risultava lesiva nei confronti della ricorrente (attuale appellata).

Infatti, come già sopra esposto, va riconosciuto alla K s , se non altro, l’interesse a contrastare le iniziative che, comunque, potevano interferire sulla possibilità di avvalersi della clausola del contratto stipulato con l’azienda Ospedaliera (in scadenza), che ne prevedeva l’eventuale rinnovo per ulteriori 3 anni a condizioni negoziali invariate.

2.3. Nel merito l’appello per la restante parte va accolto.

Tenuto conto del quadro normativo di riferimento, questo Collegio non ritiene che la SUA della Regione Basilicata dovesse motivare la scelta di indire una autonoma gara anziché attendere che la CONSIP spa, quale centrale di committenza nazionale, concludesse una analoga procedura di gara avesse in corso (già in corso dal dicembre 2014) per l’affidamento dei Servizi di pulizia per gli enti del SSN, suddiviso in 14 lotti, tra i quali nel lotto 9 erano inseriti quelli per la Regione Basilicata.

Il giudice di primo grado, a fondamento della sussistenza dell’obbligo di motivazione in capo alla SUA, richiama la disposizione introdotta dalla legge finanziaria n.296/2006, che all’art.1, comma 455, consente alle Regioni la costituzione di centrali di committenza, ed, in conseguenza, ritiene che da tale disposizione derivi l’esigenza del coordinamento tra le iniziative assunte da CONSIP a livello nazionale ed i soggetti aggregatori regionali

Pertanto, espone il giudice di primo grado, in capo al soggetto aggregatore regionale sussiste l’ulteriore onere di motivare puntualmente in ordine alle ragioni per cui delibera di indie una autonoma procedura di gara regionale, mentre la CONSIP ha in corso una analoga procedura a livello nazionale.

2.3.1. L’argomentazione del TAR non è condivisibile.

Infatti il giudice di primo grado, a fronte della suggestiva prospettazione della ricorrente, non ha considerato che la legge della Regione Basilicata 18 agosto 2014, n.26 (modificando la precedente legge n.18/2013) con l’art 10, in primo luogo, ha istituito “la Stazione Unica Appaltante della Regione Basilicata per lavori, servizi e forniture di importo superiore a quelli previsti dalla normativa vigente per le acquisizioni in economia” ,“al fine di assicurare il contenimento delle spese e l’economicità della gestione”, ed, in secondo luogo, ha stabilito che la SUA “funge altresì da Centrale di Committenza degli enti e delle aziende del SSR per lavori, servizi e forniture di importo superiore a quelli previsti dalla normativa vigente per le acquisizioni in economia” .

Quindi, come rileva l’appellante, in applicazione della citata legge regionale n.26/2014,la SUAP della Regione Basilicata svolge le funzioni di Stazione Unica Appaltante, Centrale di Committenza e Soggetto Aggregatore.

2.4. Né la sentenza appellata risulta condivisibile nel capo in cui ha affermato che la difesa della Regione, nel richiamare l’obbligo per gli enti del SSR di rivolgersi alle centrali di committenza o ai soggetti aggregatori di riferimento (ai sensi dell’art.9 del D.L. n.66/2014), avrebbe compiuto una non consentita integrazione postuma della motivazione del provvedimento impugnato.

Infatti (ad avviso del Collegio) il richiamo alla suddetta disposizione nazionale, lungi dall’integrare la motivazione della determinazione con cui la SUA ha indetto la gara regionale controversa, in effetti, si risolve nella mera indicazione della normativa nazionale per la cui attuazione la Regione Basilicata, nell’esercizio della sua autonomia legislativa, ha istituito la SUA, conferendole funzioni di centrale di committenza per i soggetti del SSR e di soggetto aggregatore per la Regione Basilicata.

Inoltre la stessa normativa nazionale, contenuta nella legge finanziaria per il 2007, n.296/2006, art.1, comma 449 e seguenti (richiamata dalla ricorrente e dalla sentenza appellata a sostegno dell’obbligo di motivazione a carico della SUA ), nel mentre consente alle Regioni di costituire “centrali di committenza in favore delle amministrazioni regionali”, specularmente, in realtà, non impone un corrispondente espresso onere della centrale di committenza regionale di coordinarsi, quanto alle iniziative in materia di procedure di gare, con la CONSIP, centrale di committenza a livello nazionale.

2.5. Né tale esigenza di coordinamento si può desumere (come viene esposto nella sentenza appellata) in via logico deduttiva dalla circostanza che il legislatore, nella stessa legge finanziaria del 2007, afferma che la CONSIP spa e le centrali regionali costituiscono “un sistema a rete”inteso ad armonizzare i piani di razionalizzazione della spesa pubblica, essendo evidente che la nozione di “sistema a rete”, come modulo organizzativo, sotto il profilo ontologico non comporta quale unico criterio di coordinamento, la necessità che la centrale di committenza regionale, prima di indire nuove procedure per i fabbisogni delle Aziende sanitarie operanti nel proprio ambito territoriale, attenda l’esito della eventuale procedura CONSIP in corso di espletamento in ambito nazionale.

2.6. Al riguardo, al fine di comprovare l’esistenza in Basilicata di una priorità del sistema della procedura di gara della SUA regionale rispetto a quella della CONSIP, la difesa della Regione resistente in primo grado richiamava l’art. 9, comma 3, del D.l. n.66/2014, ma la sentenza appellata ha ritenuto tale controdeduzione inesatta, rilevando che tale disposizione non contemplerebbe alcun meccanismo di priorità della centrale di committenza regionale nel senso prospettato dalla difesa regionale.

Invece l’argomentazione del TAR va disattesa, in quanto non trova riscontro nella lettura completa dell’art. 9, comma 3, del D.L.n.66/2012 in questione.

Infatti l’art. 9, comma 3, del D. L. n.66/2014, nel prevedere che con DPCM saranno individuate tipologie di fabbisogni e soglie la cui sussistenza richiede che “gli enti del servizio sanitario nazionale ricorrono a Consip S.p.A. o agli altri soggetti aggregatori di cui ai commi 1 e 2 per lo svolgimento delle relative procedure” , in apertura del comma fa salve le disposizioni dell’art.1, comma 449, legge n.296/2006, a norma del quale “Gli enti del Servizio sanitario nazionale sono in ogni caso tenuti ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni stipulate dalle centrali regionali di riferimento ovvero, qualora non siano operative convenzioni regionali, le convenzioni-quadro stipulate da Consip S.p.A.”

2.6.1.Inoltre la procedura di gara indetta dalla SUA della Regione Basilicata ha ricevuto anche il numero del codice di gara in conformità al disposto dell’art.9 citato, secondo il quale “l'Autorità nazionale anticorruzione non rilascia il codice identificativo gara (CIG) alle stazioni appaltanti che, in violazione degli adempimenti previsti dal presente comma, non ricorrano a Consip S.p.A. o ad altro soggetto aggregatore”.

2.7. In punto di fatto, poi, non si può fare a meno di ricordare che la gara CONSIP in questione, bandita nel dicembre 2014 (con la quale, ad avviso del TAR, la SUA regionale avrebbe dovuto coordinarsi), non si era ancora conclusa nel dicembre 2016, all’epoca in cui la SUA della Basilicata ha indetto la procedura di gara, che, per il lotto 5, prevedeva l’affidamento del servizio di pulizia integrato dell’azienda Ospedaliera San Carlo per un importo a base di asta di euro 22. 983.936,25.

2.7.1. Inoltre dagli atti del giudizio non emerge chiaramente che nel lotto 9 della gara CONSIP (relativo ai servizi per le Regioni Basilicata, Puglia e Campania) fossero ricompresi i fabbisogni anche della Azienda Ospedaliera Regionale San Carlo, visto che il contratto in corso veniva a scadenza solo nell’ottobre 2016 e non poteva escludersi la proroga triennale, auspicata dal ricorrente in qualità di gestore uscente .

2.7.2. Invece la stessa Azienda Ospedaliera di Potenza fin dal novembre 2015 aveva deliberato di aderire formalmente alla gara per i servizi di pulizia, che la SUAP regionale stava predisponendo, rappresentando che il contratto in corso con la K s sarebbe scaduto nell’ottobre 2016.

2.8. Per completezza, comunque, va precisato che, in contrasto con quanto asserisce il gestore uscente, l’invocata clausola del contratto quinquennale, in cui Kuadra era subentrata nel 2011, non vincolava l’Azienda Ospedaliera a prorogarlo per un ulteriore triennio, ma si limitava ad assegnare all’Azienda Ospedaliera solo la facoltà di proporre al gestore una proroga a condizioni contrattuali immutate.

2.9. Infine, da quanto finora argomentato, deriva che la indizione della controversa gara da parte della SUA della Regione Basilicata non è viziata neanche dalla violazione dell’art 15, comma 13, lettera d, del D. L. n.95/2012 convertito nella legge n.135/2012, che per l’acquisto di beni e servizi da parte degli enti del SSN dispone l’utilizzazione della CONSIP spa (censura peraltro assorbita dal giudice di primo grado).

Infatti questa norma del 2012 va letta coordinandola, comunque, sia con l’art.1, comma 449, della legge n.296/2006, che dispone “Gli enti del Servizio sanitario nazionale sono in ogni caso tenuti ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni stipulate dalle centrali regionali di riferimento” sia con l’art.9 del D. l. n.66/2014 convertito nella legge 23 giugno 2014, n.89 (soprarichiamato), che prevede l’istituzione di un “elenco dei soggetti aggregatori di cui fanno parte CONSIP S.p.A. e una centrale di committenza per ciascuna regione, qualora costituita ai sensi dell'articolo 1, comma 455, della legge 27 dicembre 2006, n. 296”.

3. In conclusione, preliminarmente respinta l’eccezione di carenza di interesse e di legittimazione della K s sollevata dalla Azienda O R San Carlo, nel merito, assorbito ogni altro profilo di motivo non esaminato per ragioni di economia di mezzi, l’appello in epigrafe va accolto e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, va respinto il ricorso RG n.69/2016, proposto innanzi al TAR Basilicata da K s per il parziale annullamento della gara indetta dalla SUA della Regione Basilicata, con bando pubblicato sulla G.U. 30 dicembre 2015, per l’affidamento del servizio di pulizia in fabbisogno alle aziende del SSR, limitatamente al lotto 5(cinque) relativo al servizio di pulizia per la Azienda Ospedaliera Regionale San Carlo di Potenza.

Considerate la scarsa chiarezza della normativa di riferimento, sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.