Pubblicato il 19/06/2017

N. 02977/2017REG.PROV.COLL.

N. 02242/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 2242/2017 RG, proposto dalla Terrecablate Reti e Servizi s.r.l., corrente in Siena, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati F P e D I, con domicilio eletto in Roma, corso Vittorio Emanuele II n. 18, presso lo studio Grez &
Associati s.r.l.,

contro

l’Università degli studi di Siena, in persona del Rettore pro tempore , rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi n. 12 e

nei confronti di

TELECOM

Italia s.p.a., corrente in Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Lirosi e Marco Martinelli, con domicilio eletto in Roma, via delle Quattro Fontane n. 20,

per la riforma

della sentenza del TAR Toscana, sez. II, n. 1802/2016, resa tra le parti e concernente la determina dirigenziale recante l’aggiudicazione definitiva all’appellante incidentale del servizio di connettività della rete metropolitana universitaria;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, c. 10, c.p.a.;

Relatore all'udienza pubblica dell’8 giugno 2017 il Cons. S M R e uditi altresì, per le parti, gli avvocati Corbyons (per delega dell'avv. Pisillo) e Lirosi e l’Avvocato dello Stato Alessia Urbani Neri;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Con bando del 24 dicembre 2015, l’Università degli studi di Siena ha indetto la procedura aperta, da aggiudicare all’offerta economicamente più vantaggiosa, per la realizzazione e l’affidamento triennale (rinnovabile fino a due volte) del servizio di connettività dati Layer 2 destinato al trasporto di traffico dati e voce tra le sedi universitarie, compresi il supporto, la garanzia e la manutenzione con intervento on site entro il giorno lavorativo, per un importo complessivo a base d’asta pari a € 1.575.000,00, oltre IVA.

A tal procedura hanno partecipato, proponendo offerta, la TELECOM s.p.a., corrente in Milano e la Terrecablate Reti e Servizi s.r.l., corrente in Siena. In esito alla gara, la TELECOM s’è collocata al primo posto della graduatoria di merito, onde ad essa il 22 marzo 2016 l’Università degli studi di Siena ha aggiudicato l’appalto de quo .

2. Avverso tal provvedimento e gli atti di gara la Terrecablate è insorta innanzi al TAR Toscana, col ricorso n. 606/2016 RG, deducendo: 1) – l’esclusione dalla gara per incongruità dell’offerta tecnica TELECOM rispetto al requisito essenziale della ridondanza (capacità del sistema di mantenere costante l’efficienza del servizio anche in caso di guasto), poiché essa, a differenza di quella attorea, in caso d’avaria d’un canale non garantirebbe la velocità minima prescritta per la trasmissione dati;
2) – l’esclusione dalla gara per incompletezza della prescritta descrizione dettagliata delle opere da effettuare o riutilizzare, all’uopo non potendo bastare il mero rinvio alle risorse già installate dalla TELECOM quale appaltatrice uscente dell’Università;
3) – la manifesta erroneità del punteggio assegnato dal seggio di gara all’offerta tecnica TELECOM, nonostante le numerose carenze;
4) – in via subordinata, sei articolati mezzi di gravame miranti all’annullamento dell’intera procedura.

Dal canto suo, la TELECOM ha proposto gravame incidentale, contestando l’ammissione a gara di Terrecablate, perché: I) – i due contratti di avvalimento di essa con le ausiliare SIT s.r.l. e INIT s.r.l. erano generici ed imprecisi;
II) – queste ultime erano sprovviste a loro volta dei requisiti oggetto di avvalimento (ossia l’idoneità alla fornitura ed all’installazione delle apparecchiatura risultante dalla dichiarazione del produttore);
III) – in subordine, l’inammissibilità dell’offerta tecnica della ricorrente principale proprio in base all’ interpretazione della lex specialis sostenuta nel 3° motivo.

Nelle more di quel giudizio, con nota prot. 23511-x/4 del 21 giugno 2016, la stazione appaltante, in esito alla verifica ex art. 48 del Dlg 12 aprile 2006 n. 163, ha disposto l’esclusione di Terrecablate dalla gara. Tanto a causa dell’omessa dimostrazione circa l’effettivo possesso dei requisiti oggetto di avvalimento dalle due ausiliarie SIT s.r.l. e INIT s.r.l. Sicché il 19 luglio successivo la ricorrente ha notificato un atto per motivi aggiunti, impugnando tal sua esclusione e deducendo l’illegittimità in sé di quello stesso requisito di capacità tecnica che essa ha dichiarato di non possedere e ha così dedotto in avvalimento, nonché l’erroneità di tal esclusione con riguardo al pieno soddisfacimento, da parte di entrambe le imprese ausiliarie e ciascuna per suo conto, dei requisiti imprestati mediante l’avvalimento. La ricorrente incidentale ha concluso per l’inammissibilità del I motivo aggiunto (in quanto rivolto a contestare solo ora l’illegittimità di regole di ammissione alla gara) e, nel merito, l’infondatezza dei due motivi aggiunti.

3. Con la sentenza n. 1802 del 20 dicembre 2016, l’adito TAR ha dichiarato tardivo il I motivo aggiunto principale (l’impugnata esclusione avendo preso le mosse da una clausola ben chiara, di semplice interpretazione, immediatamente lesiva e fondata sull’art. 42 del Dlg 163/2006, cioè sulla facoltà della stazione appaltante di fissare i requisiti di capacità tecnica e professionale), ha respinto il II motivo aggiunto (essendosi verificato, nella specie, un caso di avvalimento c.d. “a cascata” tra la Terrecablate e l’ausiliaria SIT s.r.l.) e ha assorbito ogni altra questione (stante la conferma della disposta esclusione di essa dalla gara).

Appella quindi detta Società, col ricorso in epigrafe, deducendo l’erroneità dell’impugnata sentenza in base a tre articolati gruppi di motivi, rivolti a far constare: a) – il primo l’erronea applicazione dei principi sull’impugnazione delle clausole immediatamente escludenti, nonché la non corretta individuazione delle norme della lex specialis che fissano i requisiti speciali di partecipazione alla gara de qua ;
b) – il secondo la declaratoria d’improcedibilità del ricorso principale pure nella parte in cui aveva proposto motivi per ottenere l’esclusione della TELECOM dalla gara stessa;
c) – il terzo l’integrale ribadizione di tutti e nove motivi di primo grado.

Resiste in giudizio l’intimato Ateneo, concludendo per il rigetto dell’appello. Pure la TELECOM si è costituita nel presente giudizio, eccependo anzitutto l’omessa intimazione delle imprese ausiliarie, nonché l’inammissibilità e l’infondatezza dell’appello.

Alla pubblica udienza dell’8 giugno 2017, su conforme richiesta delle parti, il ricorso in epigrafe è assunto in decisione dal Collegio.

4. Non convince affatto la questione preliminare che l’aggiudicataria solleva in questa sede, al fine di contestare l’omessa intimazione, da parte dell’appellante, delle proprie imprese ausiliarie e ciò, appunto, il principio di diritto sancito dalla Sezione (cfr. Cons. St., VI, 31 luglio 2014 n. 4056).

Al riguardo, la regola è: perlopiù, in un giudizio amministrativo sull’aggiudicazione di un contratto ad evidenza pubblica, l’impresa ausiliaria, di cui il partecipante alla gara s’è voluto avvalere, non è comunque da considerare un litisconsorte o un controinteressato. L’eccezione, che subito dopo la Sezione predica, è invece: vi sono casi particolari, ove le censure poste in ricorso e le conseguenti statuizioni recate dalla sentenza non si limitano a com’è fatto il contratto di avvalimento, investendo direttamente la posizione e la capacità stessa dell’impresa ausiliaria a “prestare” i suoi requisiti alla impresa che intende avvalersene.

In primo grado, dice TELECOM, s’è verificata proprio tal ultima vicenda. Il ricorso incidentale, la disposta esclusione dell’odierna appellante ed i motivi aggiunti di essa hanno appunto dibattuto (per vero più per SIT s.r.l. che per l’altra impresa – NDE) sulla carenza in proprio del requisito oggetto d’avvalimento da parte delle ausiliarie stesse. Tant’è che TELECOM ha notificato il proprio ricorso incidentale, ribadito in questa sede ai sensi dell’art. 101, c. 2, c.p.a., anche alle due ausiliarie, al fine di tenere integro il contraddittorio processuale.

Ma questo era un suo onere, appunto perché essa ha fatto constare le carenze specifiche di queste ultime. Per contro, l’appellante afferma il contrario, onde, nei confronti delle sue ausiliarie, si pone come cointeressata e non come contradditrice e, quindi, agisce per suo esclusivo interesse, al di là di ogni altro o diverso atteggiamento delle ausiliarie stesse.

5. Nel merito, l’appello non ha pregio e va disatteso, per le ragioni qui di seguito indicate.

Circa il primo motivo d’appello, la Terrecablate s.r.l. lamenta che la lex specialis avrebbe violato l’art. 39 del Dlg 163/2006 nell’inserire, tra i requisiti speciali di capacità professionale, l’idoneità tecnica alla fornitura ed all’installazione, requisito, questo, neppure contemplato dalla legge.

Al riguardo, una precisazione preliminare è d’obbligo: la lex specialis di gara aveva indicato in un modo ben chiaro e, ad una sua serena lettura, non equivocabile i requisiti soggettivi d’idoneità professionali, tra cui, in particolare, proprio l’esser «… idonei alla fornitura, all’ installazione e alla configurazione degli apparati …».

Parimenti chiaro è stato fin da subito l’obbligo delle imprese partecipanti di produrre, a pena di esclusione, «… una dichiarazione… rilasciata dalla Ditta produttrice… all’Operatore concorrente …», che attestasse tale idoneità specifica. Come si vede, non è revocabile in dubbio che la regola di partecipazione comminasse la sanzione espulsiva il mancato possesso, debitamente attestato dal produttore, della capacità di fornire, installare e configurare gli apparati richiesti. Non v’è spazio per interpretazioni differenti, non v’è appiglio giuridico per evitare la sanzione applicabile ove non si possieda tal requisito, non vi sarebbe potuto esser altro rimedio che l’immediata impugnazione di detto requisito ove fosse stato reputato irrazionale, sproporzionato o discriminatorio.

Sia pur in modo secco e contrariamente a quanto asserisce l’appellante, l’impugnata sentenza ha giustamente ritenuto tardiva l’impugnazione in sede di gravame contro l’aggiudicazione e corretta l’apposizione della clausola d’idoneità tecnica stante la discrezionalità della stazione appaltante al riguardo. Tal statuizione sulla tardività, ben lungi dall’assecondare un’interpretazione rigidamente capziosa della lex specialis o dal legittimare una clausola “nulla”, non ha fatto se non ribadire la consolidata giurisprudenza sull’impugnazione di clausole del bando.

5.1. E si badi: l’appalto de quo può anche esser considerato nel suo complesso come di servizi, ma in realtà esso è misto, di forniture di apparati e di servizi di telecomunicazioni, poiché l’appaltatore non si limita a gestire il servizio di connessione e ad effettuarne la manutenzione, ma è tenuto anche a realizzarne l’infrastruttura occorrente.

Sicché non bastano i requisiti di fatturato per analoghi servizi di telecomunicazioni per qualificare i partecipanti alla gara per cui è causa. In linea di principio, rientra nella discrezionalità della stazione appaltante fissare i requisiti, anche tecnici, di partecipazione ad una gara ad evidenza pubblica, negli ovvi e noti limiti della ragionevolezza (in sé) e della proporzionalità (o, meglio, congruenza) rispetto ai fini perseguiti con la gara stessa. Il rigoroso rispetto di tali principi rappresenta il punto di equilibrio tra tutte le esigenze coinvolte in tale tipo di gara, affinché non si restringa oltre modo la platea dei potenziali concorrenti e non si precostituiscano rendite di posizione (specie ad indebito vantaggio dell’appaltatore uscente), ma sia pure rassicurata la stazione appaltante a contrarre con imprese qualificate anche sull’infrastruttura di rete.

5. 2. Ma anche ad ammettere che fosse illegittima, la clausola de qua è stata assistita dalla sanzione espulsiva (poi irrogata) e, per la sua efficacia con ogni evidenza escludente, andava contestata ab initio .

È invero jus receptum (cfr. Cons. St., III, 16 ottobre 2013 n. 5035;
id., 1° agosto 2014 n. 4067;
id., 2 maggio 2017 n. 2014) che l’onere di immediata impugnazione delle clausole di un bando di gara sussiste in tutti i casi in cui le stesse impediscono per i concorrenti la partecipazione alla gara e siano lesive dei principi essenziali della evidenza pubblica, tra cui l’alterazione della concorrenza e della par condicio (cfr. Cons. St., V, 18 giugno 2015 n. 3104), la fissazione di indebiti requisiti d’ammissione (la cui carenza impedisca da subito la partecipazione) o la determinazione di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati o tali da impedire la stessa formulazione dell'offerta (cfr. Cons. St., III, 10 giugno 2016 n. 2507).Rettamente, quindi, le parti intimate in varia guisa eccepiscono, proprio per quanto attiene all’omessa produzione della dichiarazione del produttore circa la predetta idoneità tecnica, che l’appellante, ove avesse voluto partecipare alla gara senza siffatta dichiarazione (direttamente o per tramite l’avvalimento di un’impresa terza), non avrebbe potuto sottrarsi all’onere d’impugnarla allora e non all’esito di un provvedimento che, instaurata la gara, costituisce atto dovuto in esecuzione dell’ormai indiscutibile clausola espulsiva.

È appena da soggiungere che, in ogni caso, la predicata “nullità” di detta clausola ex art. 46, c.