Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 2017-09-29, n. 201704555

Pubblicato il 29/09/2017

N. 04555/2017REG.PROV.COLL.

N. 00567/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello n. 567 del 2017, proposto da:
S I S.p.A., Ati Codelfa Spa, Ati Sst - Consorzio Stabile per la Sanità del Trentino, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dagli avvocati Giuseppe Giuffre', S V, con domicilio eletto presso lo studio Giuseppe Giuffre' in Roma, via degli Scipioni 288;

contro

Provincia Autonoma di Trento, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati F D C, Nicolo' Pedrazzoli, G F, con domicilio eletto presso lo studio F D C in Roma, via Tacito 41;

nei confronti di

C.M.B Scrl in proprio e quale Mandataria Ati, C.M.B Scrl, Ing. E. Mantovani S.p.A. in proprio e quale Mandataria Ati, Ing. E. Mantovani S.p.A., Impresa Pizzarotti & C. Spa in proprio e quale Mandataria Ati, Impresa Pizzarotti & C. S.p.A., Ati Consorzio Stabile Techint Infrastrutture, Ati Consorzio Lavoro Ambiente Soc.Coop., Ati Collini Lavori Spa, Ati Coopsette Soc.Coop., Ati Edilitione Spa, Ati Garbari Spa, Ati Misconel Srl, Ati Cordioli & C. Spa, Ati Martinelli e Benoni Srl, Ati Pretti e Scalfi Spa, Ati Pulinet Servizi Srl, Ati Sico Società Italiana Carburo Ossigeno Spa, Ati Lavanderia Industriale Spa, Ati Servizi Italia Spa, Ati Benedetti Srl, Ati Elettrica Srl, Ati Grisenti Srl, Ati Mosè Termoimpianti Srl, Ati Consorzio Stabile Trentino Impianti Srl, Ati Ds Medica Srl, Ati Servizi Ospedalieri Spa, Ati Trentina Calore, Ati Manuntecoop Spa, Ati Giurato Spa, Ati Gelmini Cav. Nello Spa, Ati Medipass Spa, Ati Uniform Srl, Ati Astaldi Spa, Ati Astaldi Concessioni Srl, Ati Cristoforetti Servizi Energia Srl non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del TAR di Trento n. 400/2016.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Provincia Autonoma di Trento;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 settembre 2017 il Cons. Francesco Bellomo e uditi per le parti gli avvocati Giuseppe Fabrizio Maiellaro su delega di Giuseppe Giuffrè, S V e F D C;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso proposto dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale di Trento S I S.p.a., in proprio ed in qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con Codelfa S.p.a. e SST - Consorzio Stabile Servizi per la Sanità del Trentino, domandava:

- l’annullamento della determinazione del dirigente del Dipartimento Infrastrutture e Mobilità della Provincia Autonoma di Trento n. 37 in data 16 giugno 2016 con la quale è stata disposta la revoca della determinazione dirigenziale n. 365 del 2011, che aveva autorizzato l’indizione della gara, mediante finanza di progetto, per l’affidamento della progettazione definitiva ed esecutiva, la costruzione e la successiva gestione del Nuovo Polo Ospedaliero del Trentino in località Al Desert, nonché per la gestione di alcuni servizi commerciali non sanitari, e degli atti presupposti;

- in via subordinata la condanna dell’Amministrazione: a) al risarcimento per equivalente dei danni subiti a causa della revoca della determina a contrarre; b) al pagamento dell’indennizzo di cui all’art. 21-quinquies della legge n. 241/1990, in ragione del pregiudizio patito a seguito dell’atto di revoca; c) al risarcimento dei danni conseguenti all’illegittimità dei provvedimenti annullati con la sentenza del Consiglio di Stato 13 ottobre 2014, n. 5057; d) al risarcimento dei danni, ai sensi degli articoli 1337 e 1338 cod. civ., in ragione del comportamento complessivamente serbato dalla Provincia Autonoma di Trento.

Con motivi aggiunti domandava:

- l’annullamento degli atti conseguenti a quello impugnato con il ricorso principale, in particolare la delibera della Giunta Provinciale n. 1356 in data 5 agosto 2016, con la quale la Provincia, facendo seguito alla revoca della gara bandita nel 2011 per la realizzazione del Nuovo Polo Ospedaliero del Trentino, ha inteso, tra l’altro, procedere ad una nuova programmazione dell’opera da realizzare con modalità tradizionali di affidamento tramite appalto;

- in via gradatamente subordinata, la condanna dell’Amministrazione: a) al risarcimento per equivalente dei danni subiti dalla ricorrente a causa della revoca della determina a contrarre, quantificati nella misura indicata in corso di causa e comunque non inferiore ad euro 14.267.954,00, oltre a rivalutazione monetaria e interessi; b) al risarcimento dei danni conseguenti all’illegittimità dei provvedimenti annullati con la sentenza del Consiglio di Stato 13 ottobre 2014, n. 5057, quantificati nella misura indicata in corso di causa e comunque non inferiore ad euro 2.375.954,00, oltre a rivalutazione monetaria e interessi; c) al risarcimento dei danni, ai sensi degli articoli 1337 e 1338 cod. civ., in ragione del comportamento complessivamente serbato dalla Provincia Autonoma di Trento, quantificati nella misura indicata in corso di causa e comunque non inferiore ad euro 2.375.954,00, oltre a rivalutazione monetaria e interessi; d) al pagamento dell’indennizzo di cui all’art. 21-quinquies della legge n. 241/1990, in ragione del pregiudizio patito a seguito dell’atto di revoca, quantificato nella misura indicata in corso di causa e comunque non inferiore ad euro 2.375.954,00, oltre a rivalutazione monetaria e interessi.

A fondamento del ricorso deduceva plurime censure di violazione di legge ed eccesso di potere.

Si costituiva in giudizio per resistere al ricorso la Provincia Autonoma di Trento.

Con sentenza n. 400/2016 il TAR ha in parte dichiarato inammissibile, in parte rigettato il ricorso.

2. La sentenza è stata appellata da Impregilo S.p.a., che contrasta le argomentazioni del giudice di primo grado e spiega contemporaneamente azione di ottemperanza alla sentenza del Consiglio di Stato n. 5057/2014 .

Si è costituita per resistere all’appello la Provincia Autonoma di Trento.

Con ordinanza emessa all’esito dell’udienza del 4 maggio 2017 la Sezione ha disposto istruttoria e sollevato il contraddittorio sulla questione processuale originata dal cumulo delle domande di cognizione e di ottemperanza.

Con dichiarazione del 3 agosto 2017 l’appellante ha rinunciato alla domanda di ottemperanza.

La causa è passata in decisione alla pubblica udienza del 21 settembre 2017.

DIRITTO

1. La Giunta provinciale della Provincia Autonoma di Trento (di seguito denominata PAT), con la deliberazione n. 939 in data 6 maggio 2011 ha approvato “il piano di lavoro per la realizzazione del Nuovo Polo Ospedaliero del Trentino” e con la successiva deliberazione n. 2385 in data 11 novembre 2011 ha approvato, ai sensi dell’art. 47 della legge provinciale 27 dicembre 2010, n. 27, la revisione straordinaria del “Piano degli investimenti per l’edilizia sanitaria per la XIV Legislatura”, stabilendo di utilizzare lo strumento della finanza di progetto per la realizzazione del nuovo ospedale. Con deliberazione n. 2618 di data 2 dicembre 2011 la Giunta ha poi approvato il piano di finanziamento dell’opera e, quindi, con la determinazione n. 365 del 2011 è stata autorizzata l’indizione della gara per l’affidamento del contratto.

In particolare con bando del 15 dicembre 2011 la PAT ha indetto una procedura aperta per l’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi degli articoli 30-bis e 50-quater della legge provinciale 10 settembre 1993, n. 26, della concessione per la progettazione definitiva ed esecutiva, la costruzione e la successiva gestione del Nuovo Polo Ospedaliero del Trentino in località Al Desert, nonché per la gestione di alcuni servizi commerciali non sanitari.

Alla gara hanno partecipato – oltre al RTI avente come mandataria la società Impregilo S.p.a. (oggi S I S.p.a.) – anche il RTI avente come mandataria la società C.M.B. S.c.ar.l., il RTI avente come mandataria la società Impresa Pizzarotti & c. S.p.a. ed il RTI avente come mandataria la società Ing. E. Mantovani S.p.a.

All’esito della valutazione della Commissione tecnica è stato dichiarato aggiudicatario provvisorio il RTI Impregilo, che è stato nominato promotore ai sensi dell’art. 50-quater, comma 10, lett. b), della legge provinciale n. 26/1993.

L’aggiudicazione è stata impugnata da tutti i partecipanti non aggiudicatari innanzi al TAR di Trento che, riuniti i diversi ricorsi, con la sentenza n. 30 del 31 gennaio 2014:

- ha annullato il provvedimento di nomina della Commissione tecnica e tutti gli atti di gara successivi;

- ha annullato i verbali di gara nella parte in cui non sono stati esclusi C.M.B. ed Impregilo.

Sugli appelli riuniti, il Consiglio di Stato con la sentenza n. 5057 del 13 ottobre 2014:

- ha confermato la sentenza nella parte in cui ha annullato il provvedimento di nomina della Commissione tecnica e tutti gli atti di gara successivi;

- ha accolto in parte l’appello di Impregilo e C.M.B., annullando la loro esclusione dalla gara, stabilendo altresì che « la Provincia può procedere alla rinnovazione della gara a partire dalla fase di presentazione delle offerte. Peraltro, anche alla luce delle criticità emerse nei motivi sollevati dalle parti nei loro ricorsi, si ritiene che l’Amministrazione possa anche intervenire, nell’occasione, per perfezionare alcuni profili contestati delle disposizioni di gara. Sono fatti salvi ovviamente gli ulteriori atti dell’Amministrazione ».

A seguito della pronuncia del Consiglio di Stato la PAT ha proceduto a rivalutare le modalità per la realizzazione del nuovo ospedale. In particolare la Giunta Provinciale con la deliberazione n. 438 del 25 marzo 2016 ha adottato un apposito atto di indirizzo recante la decisione strategica di non ricorrere più alla finanza di progetto, bensì di utilizzare una forma di appalto integrato complesso.

L’Amministrazione provinciale con note del 29 marzo 2016 ha, quindi, comunicato ai quattro originari concorrenti l’avvio del procedimento finalizzato alla revoca della determina a contrarre relativa alla gara indetta nel 2011. Le imprese interessate hanno inviato le proprie osservazioni, che all’esito dell’istruttoria sono state riassunte e valutate unitariamente nella relazione del responsabile del procedimento prot. PAT/RFD330-15/06/2016-0316563. Tuttavia tali osservazioni non sono state ritenute foriere di elementi significativi e, quindi, con la determinazione n. 37 del 16 giugno 2016 è stata disposta la revoca della gara indetta nel 2011.

Avverso tale delibera è insorta la S I, proponendo – tra l’altro – la censura di nullità/annullabilità degli atti impugnati per violazione o elusione del giudicato formatosi sulla sentenza del Consiglio di Stato n. 5057 del 13 ottobre 2014.

L’interessata ha sostenuto che, a seguito della pubblicazione della sentenza del Consiglio di Stato n. 5057/2014, la PAT aveva solo due possibilità: 1) riaprire i termini per la presentazione delle offerte tecniche ed economiche da parte dei quattro concorrenti originari e provvedere al loro esame, alla formazione della graduatoria e all’aggiudicazione; 2) modificare talune disposizioni della lex specialis e riaprire i termini di presentazione delle offerte, eventualmente anche ad altri concorrenti.