Pubblicato il 04/06/2020

N. 03508/2020REG.PROV.COLL.

N. 07532/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 7532 del 2019, proposto da
Consorzio Integra Società Cooperativa in qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con Edilmassimo s.r.l. unipersonale e Gruppo Zeppieri Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall'avvocato M C, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Ugo De Carolis, 34/B;

contro

Acea s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'avvocato M A, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Udine, 6;

nei confronti

C R e Figlio s.r.l. in proprio e qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con Ircop s.p.a. e C.E.B.A.T. Costruzioni Elettriche Bassa Alta Tensione s.r.l., non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 09992/2019, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Acea s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 maggio 2020 il Cons. F D M;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando 20 dicembre 2017 Acea s.p.a., per conto di Acea A.t.o. 5 s.p.a., indiceva una procedura di gara aperta, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per la sottoscrizione di un accordo – quadro della durata di 24 mesi con oggetto l’esecuzione di lavori di manutenzione, compreso pronto intervento, sulle reti idriche e fognarie ricadenti nell’A.t.o. – ambito territoriale ottimale n. 5 – Lazio Meridionale e Frosinone per un importo a base di gara pari a € 35.000.000,00 oltre Iva.

1.1. Presentava offerta il R.t.i. – raggruppamento temporaneo di imprese con Consorzio Integra soc. coop. come mandataria e Gruppo Zeppieri costruzioni s.r.l. e Edilmassimo s.r.l. come mandanti, il quale, all’esito delle operazioni di gara, si collocava al secondo posto della graduatoria provvisoria dietro il r.t.i. Monaco s.p.a..

1.2. Per i notevoli ribassi offerti dalle due imprese la stazione appaltante avviava la fase di verifica dell’anomalia affidata ad una commissione (di verifica della congruità delle offerte) appositamente costituita;
la commissione, ricevute dal r.t.i. Consorzio Integra le prime giustificazioni delle voci di prezzo il 30 maggio 2018, domandava chiarimenti ai giustificativi (il 27 novembre 2018) che venivano forniti il 3 dicembre 2018. Il 13 dicembre 2018, inoltre, si svolgeva una seduta in contraddittorio conclusa con la redazione di un verbale contenente alcune delle risposte fornite dal concorrente unitamente alla richiesta di ulteriore documentazione, in effetti trasmessa il 27 dicembre 2018.

Con nota del 17 gennaio 2019 il r.t.i. Consorzio Integra era, infine, escluso dalla procedura di gara ai sensi dell’art. 97, comma 5, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 per anomalia dell’offerta, non avendo l’impresa fornito idonee giustificazioni del basso livello di prezzi e costi proposti.

Medesima sorte toccava al raggruppamento primo graduato, e, sebbene già dichiarato aggiudicatario, al terzo graduato r.t.i. con C R &
figlio s.r.l. come mandatario e Ircop s.p.a. e C.E.B.A.T. s.r.l. come mandanti.

2. Il r.t.i. Consorzio Integra impugnava il provvedimento di esclusione al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio sulla base di tre motivi integrati da altrettanti motivi aggiunti proposti avuta conoscenza della relazione finale redatta dalla commissione per la verifica della congruità dell’offerta.

2.1. La ricorrente lamentava: a la mancata attivazione del contraddittorio sollecitato con l’invio il 27 dicembre 2019 dell’ulteriore documentazione richiesta dalla commissione: dopo la trasmissione dei documenti era intervenuto il provvedimento di esclusione senza alcun preavviso;

b che la commissione aveva vagliato la congruità delle singole voci di prezzo e dei singoli costi indicati senza valutare l’attendibilità dell’offerta nel suo complesso e senza tener conto, in particolare, dell’esperienza maturata quale gestore uscente del medesimo servizio posto a gara che le aveva consentito di individuarne i costi reali, profilo ripreso nel primo motivo aggiunto; c) che la commissione era incorsa in errore nella valutazione delle singole voci di prezzo, le quali, pertanto, venivano riprese e singolarmente giustificate anche nel secondo motivo aggiunto.

Nel terzo motivo aggiunto, infine, era evidenziato che l’impresa mandataria del raggruppamento beneficiario del provvedimento di aggiudicazione aveva presentato istanza di concordato in bianco che non era stata accolta.

2.2. Si costituiva in giudizio Acea s.p.a. nonché il r.t.i. C R &
figlio s.r.l.;
entrambi concludevano per il rigetto del ricorso.

Il giudice di primo grado, con la sentenza II- ter , 26 luglio 2019, n. 9992, respingeva il ricorso e i motivi aggiunti ponendo a carico della ricorrente le spese di lite.

3. Propone appello Consorzio Integra soc. coop. nella qualità indicata in epigrafe;
resiste Acea s.p.a., mentre il r.t.i. C R &
figlio s.r.l. è rimasto intimato.

Acea s.p.a. ha depositato memoria ex art. 73, comma 1, Cod. proc. amm.;
il Consorzio Integra note ex art. 84, comma 2, d.-l. 17 marzo 2020, n. 18.

All’udienza del 7 maggio 2020 la causa è stata assunta in decisione.

DIRITTO

1. Con il primo motivo di appello il Consorzio Integra soc. coop. contesta la sentenza di primo grado per “Erroneità e contraddittorietà del mancato accoglimento del motivo di censura rivolto alla mancata convocazione del RTI Consorzio Integra per un confronto in contraddittorio sugli elementi nuovi addotti con la relazione e la documentazione integrativa depositata il 27 dicembre 2019” ;
reitera anche in questa sede d’appello le sue doglianze sulle modalità con le quali la commissione ha condotto la fase procedurale di verifica dell’anomalia dell’offerta e, in particolare, l’intervenuta interruzione di ogni interlocuzione in seguito alla seduta tenutasi il 13 dicembre 2019, tanto più che, come ricavabile dal verbale conclusivo della stessa, non erano state pienamente enunciate quelle perplessità che sono poi divenuti altrettanti giudizi negativi nella relazione finale a base della decisione di esclusione.

2. Il motivo è infondato.

2.1. E’ bene rammentare le regole dello svolgimento del giudizio di verifica dell’anomalia dell’offerta, cioè dell’esistenza effettiva delle ragioni per uno scarto dalle offerte utili perché così anormalmente bassa da senz’altro compromettere la buona esecuzione del contratto (cfr. Cons. Stato, V, 23 gennaio 2018, n. 430;
V, 30 ottobre 2017, n. 4978):

a) il procedimento di verifica dell'anomalia non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica. Mira piuttosto ad accertare se in concreto l'offerta, nel complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto: e, in generale, a garantire e tutelare l'interesse pubblico concretamente perseguito dall'amministrazione attraverso la procedura di gara per l’effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini dell'esecuzione dell'appalto, così che l'esclusione dalla gara dell'offerente per l'anomalia della offerta è l'effetto della valutazione (operata dall'amministrazione appaltante) di complessiva inadeguatezza rispetto al fine da raggiungere;

b) il legittimo svolgimento del procedimento di verifica presuppone l'effettività del contraddittorio (tra amministrazione appaltante ed offerente);

c) il giudizio di anomalia o di incongruità dell'offerta è espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo per macroscopica illogicità o di erroneità fattuale che rendano palese l'inattendibilità complessiva dell'offerta;

d) la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo, essendo obiettivo dell'indagine l'accertamento dell'affidabilità dell'offerta nel complesso e non già delle singole voci che lo compongono: il che non impedisce all'amministrazione appaltante e, per essa, alla commissione di gara di limitarsi a chiedere le giustificazioni per le sole voci sospette di anomalia e non per le altre.

2.2. L’art. 97, comma 5, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 prevede che il contraddittorio tra operatore economico e stazione appaltante si svolga per iscritto e in unica fase: l’amministrazione richiede giustificativi scritti all’impresa e, alla risposta di questa, decide se l’offerta vada mantenuta in gara o vada esclusa.

La giurisprudenza ha precisato che il contraddittorio può svolgersi anche in più fasi in quanto, secondo i principi generali del procedimento amministrativo, deve ritenersi consentito alla stazione appaltante richiedere ulteriori chiarimenti o spiegazioni supplementari dopo le prime giustificazioni fornite dall'impresa se non abbia ancora maturato un pieno convincimento sull’offerta (cfr. Cons. Stato, V, 27 marzo 2020, n. 2146;
V, 28 gennaio 2019, n. 690).

Nulla preclude che la stazione appaltante possa avviare un contraddittorio orale con incontri cui siano chiamati a partecipare rappresentanti dell’impresa (come già previsto dall’art. 88, comma 4, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163).

2.3. Come ritenuto dalla sentenza di primo grado, la stazione appaltante ha garantito all’appellante un contraddittorio effettivo che si è sviluppato in tre interlocuzioni scritte e una orale;
quest’ultima nell’incontro tenutosi il 13 dicembre 2018 e concluso dalla redazione di un verbale con la richiesta di ulteriore documentazione integrativa, esaminata la quale la commissione ha definitivamente ritenuto anomala l’offerta.

La stazione appaltante, dunque, ha aperto un confronto con l’impresa che è durato fino a quando, ottenute le spiegazioni e i documenti reputati necessari, ha maturato un pieno convincimento sull’offerta esaminata;
a quel punto legittimamente ha interrotto il confronto e reso nota la sua decisione.

Non può dirsi che la stazione appaltante fosse tenuta, ricevuti i chiarimenti richiesti nel detto verbale, a far precedere l’esclusione da una sorta di preavviso al fine di dare all’impresa la possibilità di replicare. Il contraddittorio procedimentale, infatti, ha funzione meramente istruttoria – serve alla stazione appaltante ad acquisire ogni elemento utile alla miglior valutazione dei dati contenuti nell’offerta sui quale nutre dei dubbi – non a risolvere in via anticipata un contrasto tra differenti posizioni.

3. Nel secondo motivo di appello la sentenza è contestata per “Mancata dichiarazione della violazione e falsa applicazione dell’art. 97, 4 comma lett. b del D.Lgs. N. 50 del 2016 nella quale è incorsa la Commissione di verifica di ACEA s.p.a. nonché mancata applicazione dei principi di globalità e sinteticità nella valutazione del giudizio di congruità dell’offerta e della serietà ed attendibilità della stessa” ;
come in primo grado il Consorzio Integra lamenta che in sede di valutazione della sua offerta, e più in particolare nell’apprezzamento del significativo ribasso promesso, la commissione non avrebbe tenuto in debita considerazione la sua situazione di gestore del medesimo servizio da oltre tre anni e mezzo, dotato per questo, e a differenza di tutti gli altri concorrenti, di un impareggiabile bagaglio di conoscenze – relativo alle reti in manutenzione con le loro caratteristiche costruttive e funzionali, ai regolamenti in uso presso gli enti locali, alle prassi amministrative – foriero di risparmi di tempi, errori e materiali, e tale da giustificare il ribasso offerto e renderlo sostenibile.

Si impegna, allora, l’appellante a dimostrare, da un lato, che il servizio a base di gara non presenterebbe una rilevante differenza rispetto a quello precedentemente affidatole (in punto di durata, importo contrattuale annuo e/o complessivo, disciplina delle migliorie), e dall’altro, ad evidenziare la dimestichezza acquisita con il sistema S.A.P., sistema di alta tecnologia per la gestione delle comunicazioni degli ordini di lavoro, della registrazione dei dati tecnici, dell’archiviazione ed elaborazione della descrizione fotografica, della esecuzione degli ordini, nonché della contabilizzazione e consuntivazione;
esperienza anch’essa ben rilevante per la formulazione di un’offerta maggiormente competitiva rispetto a quelle di operatori che di tale esperienza e dei dati tratti dalla gestione del sistema erano sprovvisti.

4. Il motivo è infondato.

4.1. Non è qui in discussione la valutazione della commissione in relazione alle singole voci di prezzo indicate in offerta (censura svolta nel terzo motivo di appello), quanto il giudizio di insostenibilità del ribasso offerto siccome non rapportato alla pregressa esperienza maturata come gestore uscente e alle conoscenze delle modalità di svolgimento del servizio in quella veste acquisite.

4.2. La tesi dell’appellante per cui il gestore uscente sia in condizione, per la sua particolare situazione rispetto agli altri concorrenti, di formulare un’offerta più attendibile in punto di reali costi delle lavorazioni da svolgere, degli interventi da effettuare, e dei dipendenti da impiegare, e, in definitiva, di offrire a ragion veduta un consistente ribasso, non merita condivisione.

Essa appare, prima di tutto, priva di un adeguato supporto logico: in via generale e senza dunque esaminare le singole voci di prezzo, appare evidente che nell’esecuzione di un servizio come quello della manutenzione delle reti idriche di un certo ambito territoriale, due sono i costi principali che l’impresa sopporta, quello della manodopera e quello dei materiali, la variazione dell’uno e l’altro, però, non dipende certo dalla situazione di gestore uscente del servizio.

Detto altrimenti, non v’è ragione per cui il gestore uscente del servizio possa pagare meno degli altri operatori i suoi fornitori come i suoi dipendenti;
egli può, se del caso, proporre economie di scala, ma anche in questo caso resta decisivo il volume di affari oltre che l’organizzazione imprenditoriale, non la pregressa gestione del medesimo servizio.

La tesi, poi, è anche inconferente rispetto all’obiettivo cui è finalizzata la fase di verifica dell’anomalia dell’offerta, l’accertamento dell’affidabilità dell’offerta in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto. La situazione di gestore uscente del servizio non può rassicurare la stazione appaltante sulla corretta esecuzione dell’appalto qualora siano formulati ribassi tali da porre fuori mercato l’offerta dell’impresa e renderla, per questo, di fatto insostenibile.

4.3. Infine, il ragionamento dell’appellante contrasta con il principio della par condicio tra gli operatori concorrenti, non già perché uno di questi non possa essere capace di svolgere il servizio posto a gara a condizioni più favorevoli degli altri, ma perché le conoscenze e i dati dei quali è in possesso il gestore uscente – che, nella prospettazione appellante, avrebbero fatto la differenza al momento della formulazione dell’offerta – dovrebbero essere posti a disposizione di tutti gli operatori per consentire a ognuno di elaborare consapevolmente le proprie proposte.

4.4. Per le considerazioni esposte è tutto irrilevante stabilire se l’appalto da affidare fosse o meno simile a quello già in carico all’appellante, o soffermarsi sulla maggiore esperienza acquisita nell’utilizzo del SAP. Quel che conta, infatti, è che la maturata esperienza come gestore uscente del servizio non poteva essere, essa sola, ragione di attendibilità di un’offerta che, come vedrà, si poneva fuori dal mercato.

5. Il terzo motivo di appello ha la seguente rubrica: “La sentenza del Tribunale ha errato nel non dichiarare che il provvedimento impugnato è affetto da vizio di eccesso di potere per grave erroneità e travisamento fattuale, manifesta illogicità ed irragionevolezza, contraddittorietà, nonché violazione e falsa applicazione di disposizioni di gara, omesso esame dei profili oggettivi e soggettivi delle giustificazioni fornite dal RTI appellante, carenza istruttoria e difetto di trasparenza, nella conduzione della procedura di valutazione della congruità dell’offerta” : svolte talune contestazioni sui costi vivi per l’esecuzione dei lavori previsti dalla commissione e giudicati “del tutto esorbitanti dalla realtà”, ed evidenziato che, per i criteri di valutazione utilizzati, quasi tutte le offerte in gara erano risultate incongrue, l’appellante ripropone le sue giustificazioni relativamente alle dieci voci di prezzo che la commissione ha ritenuto incongrue con argomentazioni rivolte a dimostrare gli errori di ponderazione da questa commessi.

6. Il motivo è infondato.

6.1. Ritiene il Collegio che il motivo vada esaminato raffrontando le critiche mosse dall’appellante con le stime riportate nella Relazione analisi congruità offerta redatta dalla commissione di verifica al termine dei lavori: in particolare, con il contenuto del paragrafo B.3. “Analisi generale delle voci componenti le schede giustificative” ove la commissione riassume i dubbi per categorie di costi, rimandando alle schede per il dettaglio delle singole voci.

Saranno, in particolare, considerate le due voci di costo – materiali e trasporto – sulle quali il Consorzio Integra ha maggiormente argomentato in senso critico rispetto alle determinazioni della commissione, tenuto conto che sul costo della manodopera, alla luce di quanto dichiarato dall’Acea s.p.a. in sede di memoria, non v’è contrasto.

6.2. Le conclusioni cui giunge la commissione si fondano su argomentazioni né illogiche né arbitrarie, ed invece frutto di un’analisi rigorosa che le critiche dell’appellante non valgono ad intaccare.

6.2.1. Così, in punto di costo dei materiali la commissione ha evidenziato di non poter approvare il minor costo per l’impresa derivante dall’utilizzo di un materiale di riempimento stradale, il “misto di cava”, in quanto non previsto in documentazione di gara e, d’altra parte, inadatto per la pezzatura grossolana al riempimento di un cavo stradale in cui è posata una tubazione suscettibile di ammaloramento da parte dello stesso materiale.

L’impresa afferma che detto materiale sarebbe il più utilizzato e che la scelta si giustifica per il caso di riparazioni di urgenza o di riparazione puntuali per la necessità di rispettare lo stretto tempo di intervento;
si tratta di argomentazioni aggiuntive non oppositive a quelle della commissione che, dunque, restano pienamente valide.

6.2.2. Allo stesso modo, quanto al costo “Mezzi d’opera, Noli, Trasporti, Macchinari ed Attrezzature”, i dubbi esposti dalla commissione sul rispetto della normativa ambientale vigente nel trasporto con i medesimi mezzi del materiale necessario all’esecuzione di tutti i lavori della giornata e, al termine di questa, di tutti i rifiuti della giornata, per l’inevitabile commistione tra i materiali che ne seguirebbe sono assolutamente condivisibili e lo stesso appellante è costretto ad ammettere che il sistema proposto – ed il relativo abbattimento dei costi che ne dovrebbe conseguire – potrebbe trovare applicazione solo a condizione che “il materiale non risulti inquinato e sia quindi recuperabile previo trattamento” .

6.3. In definitiva, i costi effettivi per l’esecuzione del servizio appaiono ben maggiori di quelli dichiarati dall’impresa e, seppure non compiutamente incidenti nei termini definiti dalla commissione (che giunge a calcolare una sottostima di oltre quattro milioni di euro), comunque tali da rendere l’offerta del r.t.i. Consorzio Integra oggettivamente non attendibile.

7. In conclusione, l’appello va respinto e la sentenza di primo grado integralmente confermata.

8. Le spese del presente grado del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.