Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2024-09-30, n. 202407843

Pubblicato il 30/09/2024

N. 07843/2024REG.PROV.COLL.

N. 02794/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2794 del 2024, proposto da
S.A.CO.S.E.M. s.r.l. in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I., con le mandanti Meridiana Costruzioni Generali s.r.l. Società Unipersonale e Operazione s.r.l., in persona dei legali rappresentanti pro tempore , in relazione alla procedura CIG 96411682D3, rappresentate e difese dall'avvocato Federico Liccardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Unirock s.r.l. in proprio e quale capogruppo mandataria dell’A.T.I. Unirok – C.E.M., e C.E.M. s.p.a. in proprio e quale mandante dell’A.T.I. Unirok – C.E.M., in persona dei legali rappresentanti pro tempore , rappresentate e difese dall'avvocato Gianluca Caporaso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di Procida, in persona del Sindaco pro tempore , non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Prima) n. 758/2024, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle società Unirock s.r.l. e C.E.M. s.p.a.;

Viste le memorie delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 luglio 2024 il Cons. Annamaria Fasano e uditi per le parti gli avvocati Liccardo e Caporaso;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Comune di Procida indiceva una procedura aperta telematica per l’affidamento dei lavori relativi al ‘ Sistema Portuale Isola di Procida: 1°Lotto Porto Marina Corricella: opere di messa in sicurezza e potenziamento infrastrutture con abbattimento barriere architettoniche – Parte d’opera n. 1 – Stralcio n. 1 ’, da affidarsi all’offerta più vantaggiosa ex art. 95, comma 3, d.lgs. 50/2016 (80/100 punti per l’offerta tecnica, 10/100 per quella economica e 10/100 per l’offerta tempo), al prezzo a base d’asta di euro 5.488.881,15, oltre euro 74.395,34 per oneri della sicurezza, ed IVA.

Con la prima determina di aggiudicazione n. 419 del 22.3.2022, il R.T.I. S.A.CO.S.E.M. – Meridiana – Operazione (in seguito anche solo R.T.I. Sacosem) si colloVA prima con il punteggio di 76,70, mentre l’A.T.I. Unirok – C.E.M. si graduava seconda con punteggio complessivo di 73,130.

2. All’esito delle operazioni di gara, l’A.T.I. Unirok – C.E.M. proponeva ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale della Campania, impugnando l’aggiudicazione e gli atti di gara nella parte in cui avevano ammesso ed aggiudicato la procedura alla controinteressata R.T.I. Sacosem, nonché laddove avevano assegnato alla stessa n. 12 punti per il criterio A.2, n. 8,67 punti per il criterio B.1, n. 7 punti per il criterio B.6.

La ricorrente denunciava i vizi dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria a causa dei quali la Stazione appaltante avrebbe dovuto disporre l’immediata esclusione e, in ogni caso, l’omessa attribuzione dei predetti punteggi.

Con ordinanza n. 842 del 2023, il Tribunale adito sospendeva gli atti impugnati, anche ai fini del riesame da parte della Commissione di gara.

In particolare, il Collegio sottolineava che ‘ alcune delle migliorie proposte dalla controinteressata (spostamento dei materiali lapidei del fondale) paiono comportare effettivamente la necessità della previa acquisizione di titoli abilitativi, comportando la sensibile incisione sullo stato dei luoghi in un contesto territoriale sottoposto a stringenti vincoli ambientali, per essere il Porto Marina Corricella in Procida, ove l’intervento deve essere eseguito, inserito, tra l’altro, nell’Area Marina Protetta Nazionale ‘Regno di Nettuno’ (Zona B di riserva generale – Isola di Procida) ex art. 19 L. 394/91; Rilevato pertanto che il punteggio riconosciuto all’offerta migliorativa dell’aggiudicataria pare violare i criteri all’uopo prescritti dalla lex specialis di gara ai fini dell’attribuzione del relativo punteggio, con la conseguente necessità di ricalcolo del punteggio da attribuire all’offerta migliorativa da parte della convenuta Amministrazione aggiudicatrice ’.

Con verbale n. 8 del 24.7.2023, la Commissione di gara decideva di procedere alla rivalutazione ‘ del solo punteggio A2 ’, che determinava l’attribuzione finale complessiva al R.T.I. Sacosem di 72, 20 punti (in luogo di 76,700), pertanto l’aggiudicazione avrebbe dovuto essere attribuita all’A.T.I. Unirok – C.E.M. che aveva ottenuto 73,130 punti.

Nel predetto verbale n. 8, la Commissione decideva di riesaminare il punteggio relativo al criterio A.2 anche per l’A.T.I. Unirok – C.E.M., concludendo che: ‘ Si ritiene di valutare come non fattibile l’unico intervento offerto in quanto soggetto non solo ad ulteriori autorizzazioni ed approvazioni ma anche vietato in quanto l’area oggetto d’intervento ricade nel perimetro dell’area marina protetta Regno di Nettuno ’.

Svolta tale valutazione, la Commissione confermava, sia pure con diversi punteggi, l’aggiudicazione in favore del R.T.I. Sacosem.

3. Avverso tale nuova aggiudicazione la ricorrente proponeva ricorso per motivi aggiunti, chiedendone l’annullamento. Con un secondo ricorso per motivi aggiunti, la ricorrente chiariva ed integrava le precedenti doglianze.

L’A.T.I. Unirok – C.E.M. lamentava l’erronea applicazione del sub criterio A.2, a mente del quale le migliorie proposte, per essere positivamente valutate, non avrebbero dovuto comportare la necessità di conseguire ulteriori autorizzazioni. Con gli altri profili di censura, l’A.T.I. denunciava che la controinteressata aveva individuato come base il porto di Pozzuoli, senza tuttavia possedere i necessari titoli abilitativi; priva delle autorizzazioni sarebbe stata anche la realizzazione di una struttura amovibile prospettata nella proposta migliorativa.

Con i motivi aggiunti, la ricorrente lamentava che la Commissione aveva rivalutato non solo l’offerta del R.T.I. Sacosem, ma anche le altre pervenute, laddove l’ordinanza del T.A.R. aveva limitato a quest’ultimo concorrente la rivalutazione.

4. Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, con sentenza n. 758 del 2023, dichiarava improcedibile il ricorso introduttivo proposto dall’A.T.I. Unirok – C.E.M., accogliendo i ricorsi per motivi aggiunti dalla stessa proposti, pertanto annullava l’aggiudicazione della gara senza esprimersi sulla domanda risarcitoria, in quanto l’eventuale pregiudizio dipendeva dalla situazione di fatto che si sarebbe venuta a creare, e da quella che sarebbe risultata, all’esito delle operazioni di gara da ripetere.

Il Collegio di prima istanza, previa illustrazione del quadro normativo di riferimento e sulla base della relazione di verificazione eseguita in ottemperanza all’ordinanza n. 1648 del 2023, riteneva che la miglioria proposta dall’aggiudicataria - consistente nel salpamento di materiale lapideo (massi) da alcune aree (indicate sui grafici) dello specchio acqueo antistante la Marina della Corricella, e nella realizzazione di una nuova spiaggetta, con apporto di materiale aggiuntivo rispetto a quello effettivamente eroso dai fenomeni marini, con riguardo ai criteri A.2.1 e A.2.2 dell’offerta - richiedeva un provvedimento abilitativo (autorizzazione) oltre alla richiesta di parere vincolanti da parte degli enti preposti. Pertanto, il relativo punteggio all’offerta, secondo quanto dettagliato dalla lex specialis (art. 19, punto A.2), non avrebbe potuto essere riconosciuto. Analogo discorso doveva essere fatto per la miglioria relativa all’allargamento del piccolo tratto di banchina e recinzione degli scavi per alaggio (punto A.2.3 dell’offerta), che consisteva nella realizzazione di una passerella pedonale, con struttura portante a sbalzo in acciaio zincato ed ancorata alla esistente banchina, finalizzata ad agevolare in sicurezza il passaggio pedonale e l’accosto sicuro in un’area soggetta ad un sensibile restringimento, dovuto alla presenza di un edificio, nonché una rimozione di barriere architettoniche per gli utenti diversamente abili.

Nel caso di specie, la realizzazione della passerella pedonale soggiaceva alle disposizioni del codice della navigazione, che stabiliva la necessità di espressa autorizzazione ai sensi dell’art. 54 cod. nav. in quanto insistente su un’area ad uso pubblico.

Quanto all’offerta migliorativa proposta dall’A.T.I. Unirok - C.E.M., la relazione di verificazione aveva concluso che gli interventi di ‘spostamento di sedimenti in ambito portuale’ non erano soggetti ad alcun procedimento autorizzatorio, ma all’acquisizione di pareri vincolanti presso gli enti preposti.

Per tale ragione, il Collegio evidenziava l’erroneità della valutazione compiuta dalla Commissione di gara, che aveva attribuito sull’offerta migliorativa un punteggio positivo alla controinteressata e alcun punteggio alla ricorrente, mentre la soluzione opposta sarebbe stata quella coerente con il quadro normativo di riferimento.

Il T.A.R. dichiarava l’inefficacia del contratto di appalto stipulato tra le parti, con effetto dall’esito della ripetizione della fase del procedimento di gara relativo alla valutazione delle offerte tecniche, con salvezza delle prestazioni che fossero risultate medio tempore già eseguite a quella data.

5. S.A.CO.S.E.M. s.r.l., in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. con le mandanti Meridiana Costruzioni Generali s.r.l. società unipersonale e Operazione s.r.l., ha proposto appello avverso la suddetta pronuncia, sollevando le seguenti censure: “ 1. Violazione del disciplinare di gara. Violazione degli artt. 1362 e ss. c.c. Motivazione errata. Violazione del principio di eguaglianza sostanziale; 2. Violazione dell’art. 13 della L. 394/1992. Motivazione errata. Travisamento dei fatti