Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 2022-03-29, n. 202202309

Pubblicato il 29/03/2022

N. 02309/2022REG.PROV.COLL.

N. 03925/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3925 del 2021, proposto da -OMISSIS-in proprio e quale mandataria del costituendo r.t.i. con -OMISSIS-in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli Avv. Massimo Ambroselli, Domenico Gentile, Gianluca Mignacca e Nicola Bruno, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, sito in Roma, via del Banco di Santo Spirito n. 42,

contro

l’Azienda sanitaria locale LI 1 centro, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Ceceri e Antonio Nardone, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Stefano Gagliardi, sito in Roma, via F.S. Nitti n. 11,

nei confronti

- di -OMISSIS-in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avv. Lorenzo Lentini, con domicilio digitale come da PEC nei Registri di giustizia;
- di -OMISSIS-in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli Avv. Raffaele Ferola e Bianca Luisa LItano, presso il cui studio elettivamente domicilia, in Roma, Corso Vittorio Emanuele II n. 18;
- del -OMISSIS-in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituito in appello;
- di -OMISSIS-, tutti non costituiti in giudizio;

per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania (Sezione quinta) n. -OMISSIS-, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda sanitaria locale LI 1 centro;

Visti gli atti di costituzione in giudizio e gli appelli incidentali proposti da -OMISSIS-

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 10 marzo 2022, il Cons. Pier Luigi Tomaiuoli e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

FATTO

1.- Con bando pubblicato il 27 luglio 2018 l’Azienda sanitaria locale LI 1 Centro (d’ora in avanti, anche ASL) indiceva una procedura aperta per l’affidamento del servizio di pulizia e sanificazione occorrente alla stessa azienda e all’Ospedale del Mare per la durata di sei anni, suddividendo l’affidamento in due lotti di valore pari a 229 milioni di euro circa, di cui 150 milioni per il lotto 1 e 79 per il lotto 2 (grado). Si doveva trattare di una gara “ponte” per la stipula di due distinti contratti, risolutivamente condizionati all’intervento di analoga convenzione Consip o di eventuale gara centralizzata regionale, ove nel frattempo indetta e aggiudicata da -OMISSIS-

Il Tar Campania, su ricorso di alcune concorrenti, tra cui l’odierna appellante, con sentenza n. -OMISSIS-, annullava l’aggiudicazione di entrambi i lotti in favore della -OMISSIS- (d’ora in avanti, -OMISSIS-), ritenendo fondato il motivo con cui le ricorrenti avevano contestato la legittimità della delibera dirigenziale n. -OMISSIS-, che aveva disposto la riduzione, da cinque a tre, dei membri della commissione giudicatrice, con conseguente caducazione di tutti i successivi atti della procedura.

La sentenza veniva confermata in appello (Consiglio di Stato, sezione III, sentenza l9 dicembre 2020, n. 7832).

2.- L’ASL, al fine di dare ottemperanza alla sentenza del Tar, nominava una nuova commissione di cinque membri e, senza disporre la rinnovazione integrale della gara, invitava le concorrenti a ripresentare contestualmente le medesime offerte tecniche ed economiche.

Il servizio veniva aggiudicato per un lotto alla -OMISSIS- e per altro lotto alla -OMISSIS-

3.- Avverso tale seconda aggiudicazione proponeva ricorso innanzi al Tar Campania la -OMISSIS-), lamentando, in via principale, la violazione del giudicato, il quale avrebbe imposto la rinnovazione dell’intera procedura, perché la rinnovazione solo parziale avrebbe consentito alla commissione di avere contestuale contezza delle offerte tecniche e di quelle economiche, in contrasto con il principio della loro separazione e segretezza; e, in via subordinata, ove esclusa la violazione del giudicato, una serie di motivi di illegittimità dell’aggiudicazione.

Si costituivano l’Amministrazione resistente e le due aggiudicatarie dei due lotti, queste ultime spiegando ricorsi incidentali.

Il Tar adito, con la sentenza n. -OMISSIS-, respingeva la domanda di ottemperanza, ritenendo non sussistente la violazione del giudicato, che non avrebbe imposto la rinnovazione integrale della procedura; assorbiti i dedotti profili di inammissibilità, rigettava, altresì, la domanda di annullamento degli atti di gara proposta con il ricorso principale e i motivi aggiunti spiegati avverso i contratti medio tempore stipulati; dichiarava, infine, improcedibili i ricorsi incidentali, volti ad attaccare la delibera di aggiudicazione, nella parte regolante le clausole risolutive dei contratti, e a fare valere l’esclusione della ricorrente, per carenza di interesse.

4.- Avverso tale sentenza ha proposto appello la -OMISSIS-, lamentando l’erroneità della sentenza gravata nella parte in cui: 1) ha escluso la violazione o l’elusione del giudicato di fronte alla rinnovazione solo parziale della procedura di gara, poiché il principio di segretezza delle offerte avrebbe imposto la rinnovazione integrale della procedura, e di fronte alla sostituzione integrale della commissione, in luogo della nuova nomina dei soli commissari revocati; 2) ha rigettato il motivo volto a fare valere l’illegittimità della delibera di nomina del seggio di gara, essendo stata adottata dal direttore generale dell’ASL in palese conflitto di interessi, ai sensi dell’art. 42 del codice dei contratti pubblici; 3) ha rigettato il motivo di annullamento volto a fare valere la violazione del principio di segretezza delle offerte tecniche ed economiche, richieste congiuntamente su una pen-drive ; 4) ha rigettato il motivo con cui si era fatta valere una mancata puntuale indicazione nella lex specialis dei criteri e sub-criteri di valutazione dell’offerta tecnica, quantomeno con riferimento a quelli sub C.2 e D.1 del disciplinare di gara; 5) non ha ritenuto illegittima la formula matematica prescelta dal disciplinare tecnico per la valutazione dell’offerta tecnica, formula che correlerebbe il punteggio da attribuire non già alla percentuale di ribasso ma agli importi assoluti, così finendo con l’assegnare un’incidenza eccessiva all’aspetto della qualità dell’offerta; 6) ha escluso l’illegittimità derivata dei contratti medio tempore stipulati per illegittimità derivata dagli atti di gara e ha ritenuto non fondata la censura volta a fare valere la loro nullità per violazione di norme imperative della legge di gara, in quanto prevedenti, a differenza di quest’ultima, non già la facoltà ma l’obbligo di risoluzione dei contratti, in caso di sopraggiunta stipulazione della convenzione Consip o di aggiudicazione di una gara centralizzata regionale.

Si è costituita anche la -OMISSIS-, riproponendo le eccezioni di inammissibilità rimaste assorbite in primo grado, per mancata prova di resistenza da parte dell’-OMISSIS-, in ragione della sua posizione in graduatoria e della presenza in essa di alte concorrenti che la precedono, e per genericità di alcune delle censure proposte con il ricorso principale. Nel merito, ha chiesto il rigetto dell’appello, e, in via subordinata, ha spiegato appello incidentale avverso la statuizione di improcedibilità del ricorso incidentale proposto in primo grado ed integralmente riproposto in appello.

La -OMISSIS-, in particolare, con il menzionato ricorso incidentale impugna: 1) il punto 4 della determina di aggiudicazione, se interpretato nel senso preteso dalla ricorrente principale, ossia nel senso che esso prevede un obbligo di risoluzione del contratto in ipotesi di sopraggiunta stipulazione della convenzione Consip o di aggiudicazione di una gara centralizzata regionale. Secondo la -OMISSIS-, infatti, ove fosse interpretato nel senso di porre un obbligo e non una facoltà dell’Amministrazione, violerebbe il punto 4 del disciplinare e difetterebbe dei requisiti che l’art. 1456 cod. civ. impone per l’apposizione della clausola risolutiva espressa; 2) gli atti di gara per la mancata esclusione di -OMISSIS-, in violazione dell’art. 80, comma 5, lettera c ), del codice dei contratti pubblici, per mancata dichiarazione di un grave illecito professionale, costituito da una condanna di primo grado dell’amministratore unico dell’appellante per un reato connesso allo smaltimento di rifiuti speciali e commesso, a titolo di culpa in vigilando , nello svolgimento di un appalto di pulizie presso l’ospedale di Pozzuoli; e per omessa dichiarazione della pendenza di un procedimento penale, che risulterebbe « da comunicati stampa relativi all’indagine cd. Labirinto e dagli atti della Commissione parlamentare per l’autorizzazione a procedere nei confronti del presunto correo on. -OMISSIS- ».

Si è costituita anche la -OMISSIS-, eccependo la non fondatezza dell’appello principale e riproponendo, in via pregiudiziale, le eccezioni di inammissibilità rimaste assorbite in primo grado e fondate sull’acquiescenza e sulla tardività dell’impugnazione, avendo l’appellante preso parte alla gara rinnovata.

Nel merito, la -OMISSIS- fornisce una interpretazione della delibera di aggiudicazione impugnata nel senso di prevedere, in conformità al disciplinare, una facoltà e non un obbligo di risolvere il contatto, in caso di intervenuta convenzione Consip o di aggiudicazione di una gara centralizzata regionale.

Per il caso contrario, l’appellata ha proposto appello incidentale avverso la statuizione di improcedibilità del ricorso incidentale proposto in primo grado e integralmente riproposto in appello, facendo valere i seguenti vizi della suddetta deliberazione: 1) incompetenza, poiché la scelta