Pubblicato il 07/11/2018

N. 06292/2018REG.PROV.COLL.

N. 01317/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 1317 del 2018, proposto da
Ministero dell’Interno, in persona del ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi 12;

contro

Wolters Kluwer Italia s.r.l., in persona dell’amministratore delegato pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati L T e K B, con domicilio eletto presso lo studio della prima, in Roma, viale Buozzi 47;

nei confronti

Il Sole 24 Ore s.p.a., in persona del direttore affari legali &
societari e legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Aristide Police e Filippo Degni, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via di Villa Sacchetti 11

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sezione Prima, n. 1098/2018, resa tra le parti, concernente la procedura di gara indetta dal Ministero dell’Interno per l’affidamento in appalto del servizio di erogazione e consultazione di un sistema documentale giuridico on-line per la formazione del personale in servizio presso gli uffici centrali del dipartimento della Pubblica Sicurezza e gli uffici periferici della Polizia di Stato.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Wolters Kluwer Italia s.r.l.;

Visto l’appello incidentale proposto da Il Sole 24 Ore s.p.a.;

Viste le memorie e tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 ottobre 2018 il consigliere F Franconiero e uditi per le parti gli avvocati L T, Aristide Police e Carla Colelli per l’Avvocatura generale dello Stato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Ministero dell’interno propone appello contro la sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio – sede di Roma in epigrafe, con cui è stato accolto il ricorso della Wolters Kluwer Italia s.r.l. ed annullati gli atti della procedura di gara indetta dal Ministero appellante (con determina a contrarre del 28 febbraio 2017, n. 4276, e successivo bando pubblicato il 20 marzo 2017), per l’acquisto di un servizio di erogazione e consultazione di un sistema documentale giuridico on line per la formazione del personale appartenente alla Polizia di Stato e all’Amministrazione civile dell’Interno, in servizio presso gli uffici Centrali e periferici del Dipartimento della Pubblica Sicurezza.

2. La Wolters Kluwer Italia, precedente gestore del servizio, aveva impugnato l’aggiudicazione in favore della s.p.a. Il Sole 24 Ore (disposta con nota di prot. n. 12080 del 19 giugno 2017), unica altra concorrente.

3. Il Tribunale amministrativo adito ha quindi accolto la censura della ricorrente secondo cui tale aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, per avere prodotto ai fini della prova del possesso dei requisiti di carattere economico e finanziario una referenza bancaria non conforme al disciplinare di gara. In particolare il giudice di primo grado riscontrava l’unica delle due referenze presentata dalla società Il Sole 24 Ore era priva dell’attestazione che la stessa aveva « sempre assolto ai propri impegni », come invece richiesto dalla normativa di gara. Al medesimo riguardo il Tribunale aggiungeva che nemmeno quella prodotta in giudizio dalla stessa controinteressata recava tale attestazione.

4. Oltre al Ministero dell’interno, di questa pronuncia chiede la riforma anche la società Il Sole 24 Ore, con appello incidentale.

5. L’originaria ricorrente si è costituita in resistenza ad entrambi i mezzi.

DIRITTO

1. Con i primi motivi dei due appelli viene riproposta l’eccezione di inammissibilità del ricorso ai sensi dell’art. 120, comma 2- bis , cod. proc. amm., respinta dal Tribunale amministrativo sul presupposto che il rito “super-speciale” sulle ammissioni ed esclusioni dalla gara previsto dalla citata disposizione presuppone che i provvedimenti così impugnabili siano stati pubblicati nelle forme previste dall’art. 29 d.lgs. n. 50 del 2016.

2. In contrario il Ministero e Il Sole 24 Ore sostengono che il termine per impugnare tali provvedimenti decorrerebbe dalla conoscenza che in ogni caso il concorrente abbia avuto del provvedimento ammissione alla gara di altra impresa ad essa partecipante. A questo riguardo si sottolinea che nella seduta del 19 maggio 2017 la ricorrente Wolters Kluwer Italia, presente a mezzo del proprio amministratore delegato, ha avuto conoscenza dell’esito positivo per entrambe le concorrenti delle verifiche svolte dalla commissione sui plichi recanti le offerte.

3. I motivi sono infondati.

4. Deve premettersi in fatto che nel verbale della seduta in questione si legge che « l’ammissione al prosieguo della gara sarà formalizzata successivamente, a mezzo p.e.c. ». La commissione ha poi proceduto all’esame delle offerte tecniche in seduta riservata, protrattasi nei giorni 23, 24 e 25 maggio 2017. Il 25 maggio è stata poi disposta la convocazione per la seduta pubblica del 30 successivo. Di ciò è stata quindi data comunicazione alla Wolters Kluwer Italia, con nota di prot. n. 10326 in pari data, priva di ulteriori contenuti.

5. Ciò precisato in fatto, occorre innanzitutto ricordare che la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha escluso che l’eventuale presenza di un delegato di un concorrente alla seduta di gara in cui si sono deliberate le ammissioni possa fare decorrere il termine decadenziale per proporre il ricorso ex art. 120 comma 2- bis cod. proc. amm., poiché a questo fine deve farsi riferimento esclusivo alla data di pubblicazione sul profilo del committente dei provvedimenti relativi a questa fase ai sensi dell’art. 29 del codice dei contratti pubblici (Cons. Stato, III, 8 febbraio 2018, n. 1765;
V, 29 ottobre 2018, n. 6139, 8 giugno 2018, n. 3481). Le ragioni di questo orientamento restrittivo vanno ricercate nel carattere speciale, derogatorio, e pertanto di stretta interpretazione del “rito superspeciale” sulle ammissioni ed esclusioni, in relazione al quale sono tassativamente richieste le formalità pubblicitarie poc’anzi richiamate e in difetto delle quali « l’impresa sarebbe costretta a produrre un ricorso al buio » (così Cons. Stato, III, 26 gennaio 2018, n. 565).

6. Se pertanto la partecipazione agli atti della procedura di gara da parte di un delegato dell’operatore economico in essa concorrente è irrilevante ai fini della decorrenza del termine per il ricorso ai sensi dell’art. 120 comma 2- bis cod. proc. amm., con carattere altrettanto assorbente va sottolineato che nel caso di specie alcun formale provvedimento di ammissione alla gara medesima è stato mai adottato. Infatti, come accennato in precedenza, all’espressa riserva della stazione appaltante di comunicare l’aggiudicazione non è seguito alcunché, se non la diversa comunicazione della seduta pubblica destinata alla lettura dei punteggi delle offerte tecniche e all’apertura delle buste recanti le offerte economiche.

7. Si può procedere al merito della controversia, oggetto delle altre censure proposte dalle appellanti e relative alla referenza bancaria prodotta in sede di gara dall’aggiudicataria Il Sole 24 Ore. Con i secondi motivi dei due appelli si censura infatti l’accoglimento nel merito del ricorso della Wolter Kluwer Italia, relativamente all’inidoneità di tali referenze.

8. Occorre al riguardo premettere che con riguardo all’unica referenza presentata dall’aggiudicataria il Tribunale ha ritenuto che l’espressione utilizzata dall’istituto di credito che ha rilasciato la referenza, « dichiariamo che l’impresa è nostra cliente e che la stessa intrattiene rapporti fiduciari con il nostro Istituto » (referenza rilasciata da Intesa San Paolo in data 6 aprile 2017), non sarebbe conforme a quanto previsto sul punto dal capitolato tecnico, poiché attesterebbe in modo generico la presenza di tali rapporti e non anche « che la ditta ha sempre assolto ai propri impegni » [come invece richiesto ai sensi dell’art. 14, n. 1), del capitolato tecnico allegato al disciplinare di gara].

9. Il giudice di primo grado ha poi escluso che questa carenza di ordine sostanziale potesse essere supplita, attraverso il c.d. soccorso istruttorio processuale, dalla referenza integrativa in data 25 luglio 2017, in cui lo stesso istituto di credito attesta che la società Il Sole 24 Ore « intrattiene corretti e regolari rapporti con la nostra banca » e che, per quanto a sua conoscenza la stessa « gode di buona considerazione ed è giudicata in grado di assolvere puntualmente agli impegni assunti ». Ostativa in questo caso è secondo il Tribunale il fatto che questa ulteriore referenza « nulla specifica in relazione al periodo precedente e, segnatamente, al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara ».

10. In relazione a tale complessivo percorso argomentativo il Ministero dell’Interno ne deduce l’eccessivo formalismo, rispetto ad un operatore economico quale la società Il Sole 24 Ore che « nel corso della sua attività – che non è certo iniziata il giorno precedente, ma risale ad anni e anni prima – ha dato prova di correttezza commerciale e di affidabilità ». L’amministrazione resistente critica la pronuncia di primo grado, per avere il Tribunale escluso che la mancata produzione della seconda referenza richiesta dal capitolato tecnico fosse stata giustificata. Sul punto l’appellante principale evidenzia che l’aggiudicataria aveva spiegato che la mancata produzione della seconda referenza era dovuta al fatto che le banche erano allora « in attesa del completamento dell’iter dell’aumento di capitale previsto nei prossimi mesi », e che in luogo di questo ulteriore mezzo di prova della propria capacità economico-finanziaria la medesima società aveva esibito copia dell’ultimo bilancio approvato al momento della domanda di partecipazione alla gara, con allegate le relazioni del collegio sindacale e della società di revisione.

11. Quest’ultima nel proprio appello incidentale sottolinea che le referenze bancarie costituiscono mezzi di prova di tale capacità economico-finanziaria, ai sensi degli gli artt. 83, comma 7, 86, comma 4, e dell’allegato XVII, parti I, al codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50) e che nel dare rilievo esclusivo all’attestazione contenuta nella referenza prodotta in sede di gara il giudice di primo grado avrebbe sovrapposto i piani, invece distinti sul piano giuridico, del « regime giuridico dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria », da una parte, e quello « sull’attendibilità della prova fornita », dall’altra parte. Ciò – per giunta - senza attribuire alcun rilievo alla referenza prodotta in giudizio, emessa a breve distanza dalla prima, e tale da fornire conferma a posteriori dell’originaria solidità economica e patrimoniale di essa appellante incidentale.

12. Con un ulteriori ordini di censure Il Sole 24 Ore deduce innanzitutto che l’espressione « rapporti fiduciari » impiegata dall’istituto di credito emittente nella prima referenza equivale ad attestare che l’operatore economico è affidabile sul piano economico-finanziario, anche avuto riguardo al modesto importo dell’affidamento in contestazione (di durata annuale e per un corrispettivo posto a base di gara di € 100.000,00);
ed in secondo luogo che le ragioni della mancata produzione della seconda referenza erano state specificate in sede di domanda di partecipazione alla gara, per cui del tutto correttamente l’amministrazione aggiudicatrice ha ammesso essa appellante incidentale al prosieguo della stessa.

13. Così sintetizzate le censure contenute nei due appelli, le stesse sono infondate.

14. Dagli atti del giudizio risulta che il Sole 24 Ore s.p.a. ha prodotto (in data 20 aprile 2017) una sola referenza bancaria, anziché le due richieste dalla normativa di gara e che l’unica prodotta non attestava, come invece prescritto dall’art. 14, n. 1), del capitolato tecnico, che la società avesse « sempre assolto ai propri impegni », ma che la stessa « intrattiene rapporti fiduciari » con l’istituto di credito, Intesa - San Paolo, che ha rilasciato la referenza. Contestualmente, avvalendosi della facoltà prevista dalla disposizione ora citata del capitolato tecnico, l’aggiudicataria ha prodotto copia dell’ultimo bilancio approvato (esercizio 2015).

15. Su richiesta della stazione appaltante di precisare le ragioni relative alla mancata produzione della seconda referenza bancaria, il Sole 24 Ore ha affermato di essere stata a ciò impossibilità « in quanto le banche con cui la società opera sono in attesa del completamento dell’iter dell’aumento di capitale previsto nei prossimi mesi, e quindi come previsto dal bando si è provveduto ad inviare copia del bilancio » (nota in data 16 giugno 2017).

16. Quindi, nel giudizio di primo grado (contestualmente alla memoria difensiva del 28 luglio 2017) la società Il Sole 24 Ore ha prodotto in gara una seconda dichiarazione di Intesa San Paolo (datata 25 luglio 2017), recante l’attestazione che la prima « gode di buona considerazione ed è giudicata in grado di assolvere puntualmente agli impegni assunti ».

17. Ciò premesso in fatto, deve ritenersi che alla scadenza del termine per presentare le offerte (fissato dal disciplinare di gara al 24 aprile 2017) il Sole 24 Ore non fosse in possesso dei requisiti di capacità economico – finanziaria richiesti dalla normativa di gara.

Se infatti è vero che la referenza bancaria costituisce un mezzo di prova della capacità economico – finanziaria (art. 86, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016), per cui al di là delle espressioni letterali in esse impiegate occorre avere riguardo al dato sostanziale - come sostengono entrambe le parti appellanti - è anche vero che nel caso di specie è proprio quest’ultimo a risultare mancante. Più precisamente, dalla documentazione agli atti del presente giudizio deve ritenersi che il Sole 24 Ore non era in possesso di requisiti minimi di solidità economica e patrimoniale al momento di partecipazione alla gara e che a tale mancata non può supplire né il bilancio relativo all’esercizio 2015 prodotto contestualmente all’unica referenza bancaria prodotta in sede di gara (secondo una facoltà consentita dalla normativa di gara), né tanto meno la seconda referenza bancaria prodotta in giudizio dalla medesima società, allo scopo di beneficiare del c.d. soccorso istruttorio processuale (in linea con i principi affermati dalla III Sezione di questo Consiglio di Stato con la sentenza 2 marzo 2017, n. 975). Al contrario, la società Il Sole 24 Ore si trovava al momento della partecipazione alla gara in una situazione di grave deficit patrimoniale, tale da richiedere l’adozione di provvedimenti ai sensi dell’art. 2447 del codice civile ( Riduzione del capitale sociale al di sotto del limite legale ).

18. Se infatti nelle relazioni allegate al bilancio 2015 si riferisce di una perdita di 21,3 mln di euro (24 mln quella a livello di gruppo Sole 24 Ore), superiore a quella di 15,8 mln registrata nel 2014, a fronte di un capitale versato di 35,1 mln di euro e di un patrimonio netto di 87,2 mln di euro (ridottosi rispetto ai 110,6 mln di euro al 31 dicembre 2014), con conseguente proposta degli amministratori agli azionisti di coprire la perdita di esercizio con la riserva da sovraprezzo di azioni e con l’espressione da parte del collegio sindacale di una prospettiva di « continuità aziendale », per la presenza di riserve in grado di coprire la perdita di esercizio, negli esercizi successivi la descritta situazione essersi notevolmente deteriorata.

Questa circostanza si desume dal comunicato stampa de Il Sole 24 Ore del 28 giugno 2017. In tale documento si menziona l’aumento di capitale deliberato di 50 mln di euro a copertura della situazione patrimoniale negativa della società al 31 marzo 2017, epoca prossima al termine di scadenza di presentazione delle offerte, e cioè a fronte di un « patrimonio netto negativo per euro 37.624.000 », derivante da perdite « pari a euro 125.854.000 ».

Nel comunicato si precisa che l’aumento di capitale è stato assunto nell’ambito dei provvedimenti assunti ai sensi del sopra citato art. 2447 cod. civ. dall’assemblea straordinaria, e precisamente il 28 giugno 2017. Tali provvedimenti sono consistiti nell’utilizzo parziale delle riserve di capitale per il resto nell’utilizzo integrale del capitale sociale, nel e successivo aumento a 50.000.000 mln di euro, contestualmente liberato.

19. Tutto ciò puntualizzato in fatto, è evidente che questi provvedimenti sono adottati non già nell’ambito di una prospettiva di continuità aziendale, che il collegio sindacale aveva potuto ancora formulare nel 2015, ma per evitare lo scioglimento della società ai sensi dell’art. 2484, comma 1, n. 4), del codice civile, a causa dell’esistenza di perdite tali da intaccare il capitale sociale fino ad eroderlo oltre il limite minimo di legge. La situazione così descritta rende dunque Il Sole 24 Ore evidentemente priva dei requisiti di capacità economico – finanziaria al 24 aprile 2017, termine di scadenza per presentare le offerte. A quell’epoca le condizioni economiche e finanziarie della società erano quelle risultanti dalla situazione patrimoniale al 31 marzo 2017, di perdite tali da avere ridotto al di sotto del minimo legale il capitale della società.

20. Poiché dunque la situazione è stata superata solo con i provvedimenti ex art. 2447 cod. civ., adottati dall’assemblea straordinaria della società, tenutasi il 28 giugno successivo, quando tuttavia il termine per la presentazione delle offerte era già scaduto, deve conseguentemente escludersi che il Sole 24 Ore fosse in possesso dei requisiti di capacità economico – finanziaria richiesti per partecipare alla procedura di gara in contestazione nel presente giudizio. Ed infatti la medesima società:

- aveva prodotto una sola referenza bancaria, recante una generica attestazione di Intesa San Paolo dell’esistenza « rapporti fiduciari » con l’odierna appellante incidentale;

- ha prodotto l’ultimo bilancio a quell’epoca approvato, riportante già una situazione economica di perdita, ancora fronteggiabile con le riserve patrimoniali;

- ha tuttavia poi dovuto superare una situazione patrimoniale negativa tale da portare allo scioglimento della società, ma evitata solo grazie ad un apporto di nuovo denaro e quindi con correlativo aumento di capitale, a termine di presentazione delle offerte ormai spirato;

- ha quindi prodotto in giudizio una nuova referenza bancaria, questa volta conforme al disciplinare di gara, e cioè recante l’attestazione di capacità di assolvere agli impegni assunti, che tuttavia non reca alcun riferimento all’epoca di presentazione delle offerte.

21. A quest’ultimo riguardo, a confutazione di ogni pretesa del Sole 24 Ore in ordine all’istituto del soccorso istruttorio processuale, va affermato che la possibilità di fare retroagire la nuova referenza bancaria alla scadenza del termine di presentazione delle offerte è precluso sul piano sostanziale dal fatto che solo con il successivo aumento di capitale deliberato il 28 giugno 2017 ai sensi dell’art. 2447 cod. civ. la società può ritenersi in situazione di normalità economico – finanziaria tale da consentirle la partecipazione alla procedura di affidamento in contestazione nel presente giudizio.

22. Corretto ed immune dalle censure rivolte negli appelli principale ed incidentale è pertanto il rilievo del Tribunale secondo cui i documenti prodotti in sede di gara dalla società Il Sole 24 Ore non erano sufficienti a dimostrare la solidità economico-patrimoniale della società e che tale carenza, non formale ma sostanziale, non poteva essere sanata con la referenza bancaria prodotta nel giudizio di primo grado.

23. Gli appelli vanno quindi respinti. Nondimeno le spese di causa possono essere compensate per la complessità delle questioni controverse.