Pubblicato il 17/06/2019

N. 04066/2019REG.PROV.COLL.

N. 09259/2018 REG.RIC.

N. 09383/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9259 del 2018, proposto da
Roche Diagnostics S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato A M P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Milano, viale Abruzzi 44;

contro

Siemens Healthcare S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati S B e L F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

- Azienda Socio Sanitaria Territoriale di Lodi, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato G F F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via di Ripetta 142;
- Beckman Coulter S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati R P e Corrado Curzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
- Azienda Socio Sanitaria Territoriale di Cremona e R.T.I. Biomedical Service S.r.l., non costituite in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 9383 del 2018, proposto da
Beckman Coulter S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Corrado Curzi e R P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

- Siemens Healthcare S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati S B e L F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
- Azienda Socio Sanitaria Territoriale di Lodi, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato G F F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via di Ripetta 142;
- Azienda Socio Sanitaria Territoriale di Cremona, non costituita in giudizio;

nei confronti

Roche Diagnostics S.p.A. e Biomedical Service S.r.l., non costituite in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, sede di Milano, (Sezione Quarta) n. 2322/2018, resa tra le parti, concernente il provvedimento di ammissione alla procedura aperta in forma telematica indetta dall'A.S.S.T. Lodi “per la fornitura in service di diagnostici, sistemi analitici ed informatici per l'esecuzione di esami nel settore CORELAB – area siero di Lodi, urgenze e routine interni di Codogno”, per i Laboratori analisi dei due presidi (LABCR e LABOP) dell'Azienda Socio Sanitaria Territoriale di Cremona – Lotto 2;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Siemens Healthcare S.r.l., Azienda Socio Sanitaria Territoriale – Asst di Lodi e Beckman Coulter S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 febbraio 2019 il Cons. G C e uditi per le parti gli avvocati A M P, L F, R P e G F F;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I. Con sentenza 17 ottobre 2018, n. 2322, la IV Sezione del T.A.R. Lombardia-sede di Milano ha accolto il ricorso proposto da Siemens Healthcare S.r.l. e, per l’effetto, ha annullato il provvedimento di ammissione delle ditte Roche Diagnostics S.p.A. e Beckman Coulter S.r.l. (quest'ultima in raggruppamento con Biomedical Service S.r.l.) alla procedura aperta in forma telematica indetta, quale capofila, dall'Azienda Socio Sanitaria Territoriale di Lodi per la fornitura - in service e per 6 anni - di diagnostici, sistemi analitici e informatici per l'esecuzione di esami per i Laboratori analisi dei due presidi (LABCR-Cremona e LABOP-Vicomoscano) dell’A.S.S.T. di Cremona – Lotto 2 (C.I.G. 737414374E).

I.

1. L’importo complessivo posto a base d’asta di tale lotto 2 era stabilito in euro 8.380.000 (IVA esclusa), corrispondente alla somma dell’importo presunto del service (sistemi, nuovi e di ultima generazione, reagenti, materiali di consumo, calibratori, controlli per il periodo contrattuale di sei anni), stimato in euro 8.100.000, e di quello relativo all’esecuzione di lavori e adeguamenti impiantistici, necessari all’installazione del sistema proposto: gli arredi, quantificato in euro 280.000.

I.

2. In particolare, l’art.

6.2 del Capitolato speciale [avente ad oggetto “Lavori per adeguamento ambienti (solo Laboratorio POC) – lotto 2”] stabiliva che < nelle stanze adibite al nuovo sito operativo, la ditta aggiudicataria dovrà attuare tutte le misure per permettere l’accoglienza delle apparecchiature, considerando sia l’attività di routine sia quella in urgenza, durante la quale vengono eseguite analisi anche differenti da quelle considerate nel presente capitolato ma che logisticamente dovranno essere attigue al Core-Lab.

Le esigenze di impianti (elettrico, idraulico, rete informatica, scarichi, insonorizzazione, depurazione acqua) dovranno essere prese in considerazione dalla ditta aggiudicataria che eseguirà i lavori in collaborazione con l’ufficio tecnico e con il Direttore del Laboratorio.

Nel progetto si dovranno anche chiarire le tempistiche e dare risalto alle fasi intermedie di realizzazione, con la coesistenza di molte apparecchiature differenti.

Dovranno essere dettagliati:

- spazi dedicati alle attività di routine ed urgenza che garantiscano la continuità operativa adeguata

- tempi di realizzazione ed analisi intermedia dell’avanzamento dei lavori

- contiguità delle strumentazioni necessarie alla diagnostica d’urgenza rispetto all’area di consolidamento >.

Dopo avere descritto le aree oggetto di intervento (1, 2 e 3), individuate in apposita planimetria, l’art.

6.2. proseguiva prescrivendo che < le ditte offerenti dovranno presentare un progetto di fattibilità comprendente:

- planimetrie con stato attuale, intermedio e futuro

- computo metrico estimativo dei lavori, suddiviso per le tre aree, comprensivo anche della parte arredi

- crono programma dei lavori con tutte le fasi degli interventi compreso gli interventi provvisori necessari al momentaneo trasferimento e/o riposizionamento delle apparecchiature per permettere il regolare svolgimento dell’attività durante tutto il periodo dei lavori.

Dovranno essere contemplate nei punti sopracitati tutte le opere di natura edile, impiantistica elettrica, idraulica e di condizionamento necessarie sia per le soluzioni temporanee che per la soluzione definitiva.

Le ditte offerenti potranno anche prevedere ulteriori lavori di miglioria, oltre a quelli strettamente necessari a quanto richiesto dal presente capitolato per la ristrutturazione degli ambienti, sia per la parte edile, sia per la parte impiantistica (sostituzione dei serramenti, porte ad accesso controllato,

ecc.) >.

I.

3. Proprio a partire dalla “lettura” di tale art. 6.2. (nonché dal tenore del precedente art.

2.2. del capitolato), la citata sentenza n. 2322/2018 ha ritenuto che:

* “ l’oggetto della presente procedura concorsuale non consistesse nella mera fornitura di strumentazione, ma anche di specifici e dettagliati lavori di adeguamento edile ed impiantistico, in parte necessari all’installazione del sistema proposto, e in parte da effettuare in occasione di tale installazione ”;

* “ dalla suddetta descrizione dei lavori da realizzare si ricavano, dunque, prescrizioni e linee di intervento ben precise, destinati addirittura alla trasformazione della destinazione di alcune aree, e alla messa a norma degli impianti di raffrescamento e elettrici, senza alcuna relazione con il service, esattamente come non ne presenta l’indicazione per ulteriori lavori di miglioria ” (ad esempio, per l’area 3 è precisato in capitolato che “ si dovrà tener conto della imprescindibile presenza delle colonne portanti in calcestruzzo armato ”, il che starebbe a evidenziare, per il primo Giudice, “ la delicatezza degli interventi di ristrutturazione, che necessitano, senza alcun dubbio, della direzione di personale altamente qualificato ”;
inoltre, “ l’elenco dei subcriteri di valutazione dell’offerta tecnica con i relativi subpunteggi, che su 70 punti previsti per la valutazione dell’offerta tecnica ben 14 sono dedicati al progetto tecnico e architettonico (pag. 26 del disciplinare di gara) ”;

* verrebbe, dunque, in rilievo, il disposto letterale dell’art. 28, comma 1 del d.lgs. n. 50/2016, secondo cui “l'operatore economico che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal presente codice per ciascuna prestazione di lavori, servizi, forniture prevista dal contratto”;
tali requisiti, secondo il primo Giudice, devono essere posseduti da ciascun concorrente o in proprio o mediante riunione in ATI con soggetto che li possieda o mediante avvalimento, ma con esclusione del subappalto;

* nella fattispecie concreta, sarebbe “ pacifico che né Roche, né il RTI Beckman erano provvisti della necessaria qualificazione per poter eseguire la parte di lavori pubblici dell’appalto misto in questione, sicché entrambi sarebbero dovuti essere esclusi dalla procedura ”;
dal che conseguirebbe “ l’illegittimità dell’operato della stazione appaltante, nella parte in cui ha ammesso Roche e l’ATI Beckman alla procedura concorsuale in questione, nonostante le stesse avessero dichiarato di voler subappaltare l’attività di lavori edili ed impiantistici ad una terna di imprese, perché sprovviste della

qualificazione necessaria per l’esecuzione di lavori pubblici ”.

II. Con ricorso rg. 9259/2018, depositato il 19.11.2018, Roche Diagnostics appella l’anzidetta sentenza deducendo, in sintesi, che l’appalto messo a gara sia un appalto di forniture con lavori accessori, in quanto:

- la legge di gara “non prevede in alcun modo un requisito di qualificazione o comunque una determinata capacità tecnico-professionale (o economico-finanziaria) in relazione ai lavori (accessori e strumentali) indicati per sommi capi dal capitolato, anche in termini di eventualità, ovvero tutt’altro che precisi e dettagliati”;
e “non quota neppure i lavori accessori alla fornitura messa a gara”;

- l’esegesi letterale e sistematica della lex specialis di gara andrebbe condotta secondo buona fede e alla stregua del principio del favor partecipationis ;

- si tratterebbe, pertanto, di un “appalto di forniture comprensivo, a titolo accessorio, di lavori di posa e di installazione” (art. 2, par. 1, n. 8 e art. 58, par. 4 della direttiva 2014/24/UE);

- l’