Numero 00780/2016 e data 23/03/2016

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Seconda

Adunanza di Sezione del 3 febbraio 2016

NUMERO AFFARE

01357/2015

OGGETTO:

Ministero della salute.

Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, con istanza di sospensiva, proposto, con presentazione diretta, ex art. 11 d.P.R. n. 1199/1971, -OMISSIS-recante “-OMISSIS-”, nonché-OMISSIS-, con cui si è provveduto -OMISSIS-, con cancellazione del ricorrente, -OMISSIS-.

LA SEZIONE

Visto il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica in oggetto, -OMISSIS-, con richiesta cautelare di reinserimento urgente -OMISSIS-

Vista la nota di trasmissione della relazione -OMISSIS-, con la quale il Ministero della salute ha riferito sull’affare in oggetto;

Visto il parere interlocutorio del-OMISSIS-;

Vista la nota ministeriale di adempimento -OMISSIS-, con cui l’Amministrazione ha provveduto a trasmettere le controdeduzioni formulate da parte della difesa del ricorrente;

Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere G M;

Premesso e considerato.

-OMISSIS-, ha impugnato con ricorso straordinario il provvedimento con cui il Ministero della salute -OMISSIS-, recante “-OMISSIS-”, nella parte in cui obbliga al -OMISSIS- dall’ambito di applicazione del d.lgs 9 aprile 2008, n. 81.

All’uopo ha dedotto:

- violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 4, d.lgs 9 aprile 2008, n.81;-OMISSIS-. Afferma il ricorrente che la previsione normativa richiamata ha inteso, da un lato, rimettere alla discrezionalità del privato datore di lavoro la nomina del professionista nei casi ivi non contemplati, dall’altro porre un criterio nella scelta dello stesso, elencando una serie di requisiti minimi che il medico deve possedere per svolgere l’attività, tra cui l’aver conseguito -OMISSIS-. In tutte le ipotesi in cui non sussiste l’obbligo per il datore di lavoro di avvalersi della collaborazione di un “-OMISSIS-”, la scelta del professionista può anche non essere vincolata al possesso degli standard stabiliti dalla legge -OMISSIS-;

- violazione e falsa applicazione dell’art. 16 - quater del d.lgs 30 dicembre 1992, n. 502. Eccesso di potere per violazione di norme imperative. -OMISSIS-, non imporrebbe obbligo alcuno per il medico che eserciti l’attività in proprio. Eventuali trasgressioni potrebbero al più comportare sanzioni di carattere deontologico di natura extra-ordinem .

Il Ministero della salute, -OMISSIS-, trasmetteva la relazione di competenza, insistendo per il rigetto del ricorso.

Con parere interlocutorio del-OMISSIS-, la Sezione, rilevato che il ricorso – -OMISSIS-– era stato presentato direttamente a questo Consiglio di Stato a norma dell’art. 11 d.P.R. n. 1199/1971, invitava l’Amministrazione a riferire con sollecitudine sulle censure formulate da parte ricorrente, rinviando ad un successivo momento l’esame del merito e della relativa istanza cautelare.

In adempimento del suindicato parere, -OMISSIS-, provvedeva ad inviare le controdeduzioni formulate dal ricorrente, ribadendo e confermando quanto già illustrato nella relazione ministeriale.

Quanto dedotto da parte ricorrente non risulta, in effetti, fondato, e dunque il ricorso non può essere accolto.

Il comma 3 dell’art. 38 del d.lgs n. 81/2008, nell’indicare i requisiti necessari ai fini dello svolgimento delle funzioni di -OMISSIS-, richiede la “partecipazione al programma di educazione continua in medicina ai sensi del -OMISSIS-, e successive modificazioni e integrazioni, a partire dal programma triennale successivo all'entrata in vigore del presente decreto legislativo. I crediti previsti dal programma triennale dovranno essere conseguiti nella misura -OMISSIS-”. Il solo possesso dei titoli e dei requisiti indicati dalla norma consente, ai sensi del successivo comma 4, l’apposita iscrizione-OMISSIS-, fermo l’obbligo di comunicazione degli stessi mediante apposita autocertificazione (art. 25 d.lgs cit.).

Il -OMISSIS-, ai sensi dell’art. 2, è, quindi, colui che risulti in possesso di uno dei titoli e dei requisiti formativi e professionali stabiliti dall'articolo 38, che collabora, secondo quanto previsto all'articolo 29, comma 1, con il datore di lavoro ai fini della valutazione dei rischi, ed è nominato dallo stesso -OMISSIS-nonché per una serie di compiti ulteriori specificati nel decreto in oggetto.

Dalle disposizioni appena ricordate, pertanto, si evince con chiarezza che la qualifica di “-OMISSIS-” comporta ex se il rispetto di adempimenti puntuali imposti dalla legge, rispondenti alla esigenza di garantire la tutela delle lavoratrici e dei lavoratori sul territorio nazionale attraverso il rispetto dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali (art.1). -OMISSIS-. Resta impregiudicata, quindi, la possibilità di svolgimento di attività libero professionali connesse al titolo di specializzazione posseduto, -OMISSIS-, diversamente da quanto previsto nell’ambito di applicazione dello stesso d.lgs 81/08. -OMISSIS-.

In altri termini, non può in ogni caso accedersi alla visione propalata di più categorie di “ -OMISSIS-”, ai sensi della normativa di tutela in questione, differenziabili in ragione del diverso status, pubblico o privato, dei rispettivi datori di lavoro, con obblighi e responsabilità differenziate, anche dal punto di vista formativo e quindi del possesso dei requisiti per l’iscrizione nell’elenco nazionale.

Un modello a geometria variabile che cozza, inevitabilmente, con le prescrizioni tassative dettate dall’art. 25 del d.lgs 81/08.

Orbene, dalla documentazione depositata agli atti risulta che-OMISSIS-, ha ottenuto l’autorizzazione all’esercizio della funzione di -OMISSIS- ai sensi dell’art. 55 del D.L. n.277 del 15.8.91 (requisito richiesto dall’art. 38 co.1 lett.c)) e come tale era, pertanto, tenuto al rispetto delle prescrizioni normative stabilite dal d.lgs 81/08. Del tutto inconferente, di conseguenza, risulta anche il richiamo all’art. 16- quater del d.lgs n.502/92 (introdotto dall’art. 14, co. 1 del d.lgs 229/99), che nel definire la partecipazione alle attività di formazione continua quale requisito indispensabile per svolgere attività professionale in qualità -OMISSIS- – specie nei settori ivi indicati – dei processi di incentivazione della formazione continua e che trova espresso richiamo proprio nell’art. 38 del d.lgs. 81/08. Rinvio che ha avuto come unica ricaduta quella di consentire una generica estensione delle prescrizioni previste ai fini della -OMISSIS-.