Consiglio di Stato, sez. VII, sentenza 2023-03-07, n. 202302348

Pubblicato il 07/03/2023

N. 02348/2023REG.PROV.COLL.

N. 01504/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1504 del 2021, proposto da
-OMISSIS- rappresentata e difesa dall'avvocato Anna Maria Bruni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Asi - Agenzia Spaziale Italiana, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

-OMISSIS-non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza in forma semplificata del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) -OMISSIS- resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Asi - Agenzia Spaziale Italiana;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 febbraio 2023 il Cons. Maurizio Antonio Pasquale Francola e udita per l’appellante l’avvocato Anna Maria Bruni;

viste, altresì, le conclusioni depositate dall'amministrazione appellata, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso introduttivo di primo grado, l’appellante domandava al Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma, l’annullamento, previa sospensione cautelare dell’efficacia, del decreto n. -OMISSIS- di esclusione e del decreto n. -OMISSIS-di approvazione della graduatoria del concorso indetto con il bando -OMISSIS- ai sensi dell’art.20 co.2 D.Lgs. n.75/2017 dall’Agenzia Spaziale Italiana (A.S.I.) per la copertura di 12 posti a tempo indeterminato, profilo Tecnologo, di livello professionale III – prima fascia stipendiale, lamentandone l’illegittimità per i seguenti motivi:

1. – violazione dell’art.20 co.2 D.Lgs. n.75/2017 – poiché: 1.1.) il provvedimento impugnato sarebbe conforme a quello già sospeso dal Consiglio di Stato, in altra causa pendente tra le medesime parti, in ragione dell’illegittima esclusione decretata nei confronti delle assegniste in congedo per maternità o in congedo parentale ex art. D.Lgs. n. 151/2001 alla data di entrata in vigore della Legge Madia, con conseguente violazione del giudicato cautelare formatosi sull’ordinanza -OMISSIS-emanata dal Supremo Consesso della Giustizia Amministrativa; 1.2.) l’assegno di ricerca, di cui l’appellante era titolare, rientrerebbe, secondo quanto previsto dall’art. 1 co. 669 L. n. 205/21017 per gli Enti Pubblici di Ricerca, nel novero dei contratti flessibili costituenti requisito di partecipazione alla procedura di stabilizzazione in questione, mentre alcun riferimento sarebbe previsto dalla richiamata normativa primaria in ordine alla presenza in servizio, dovendosi quest’ultima ritenersi, pertanto, un illegittimo requisito di partecipazione previsto dal bando del concorso indetto dall’A.S.I.; 1.3.) il provvedimento impugnato sarebbe in contrasto con l’intera legislazione a tutela dei diritti dei lavoratori e della genitorialità ed, in particolare, delle lavoratrici-madri;

2. – violazione dell’art. 20 co.2 D.Lgs. n. 75/2017, degli artt. 3, 4, 11, 34, 51, 97, 117 Cost. e della Direttiva 1999/70/CE – poiché: 2.1.) la nuova esclusione dalla procedura motivata in ragione della titolarità di un rapporto di pubblico impiego a tempo indeterminato presso altra Pubblica Amministrazione sarebbe in contrasto con i principi del favor partecipationis e con la connessa esigenza degli Enti Pubblici di reclutare le migliori professionalità possibili, come riconosciuto dal T.A.R. Lazio, sede di Roma, Sez. III ter con le sentenze -OMISSIS-2.2.) i principi di diritto espressi dal Consiglio di Stato nella sentenza della Sez. III n. -OMISSIS- non sarebbero vincolanti in ragione dei limiti soggettivi caratterizzanti il giudicato amministrativo, né, peraltro, sarebbero pertinenti a fronte della diversità del caso deciso rispetto alla fattispecie in esame, ferma restando, comunque, la preminente rilevanza dei principi di diritto affermati dalla Corte Costituzionale nella sentenza n.-OMISSIS-; 2.3.) l’adito T.A.R., con la pronuncia della sentenza n.-OMISSIS-, avrebbe ribadito il proprio orientamento dichiarando illegittimo il bando di concorso indetto dal C.N.R. nella parte in cui precludeva l’accesso alla stabilizzazione a quanti fossero titolari di un contratto di lavoro a tempo indeterminato presso una P.A.; 2.4.) l’accoglimento del ricorso sarebbe, comunque, propedeutico a favorire il contrasto del precariato, poiché l’assunzione dell’appellante presso l’A.S.I. determinerebbe la scopertura del ruolo dalla medesima ricoperto presso il Comune di Roma, con conseguente possibile assunzione, per scorrimento della relativa graduatoria, da parte dell’Ente locale di un’altra unità e riduzione del precariato nel suo complesso considerato; 2.5.) l’esclusione dalla graduatoria dell’appellante, laureata con una significativa esperienza professionale nel settore della ricerca, implicherebbe un’intollerabile violazione della sua professionalità ed un’irragionevole disparità di trattamento, poiché determinerebbe la prosecuzione del rapporto di pubblico impiego presso Roma Capitale nel ruolo di Istruttore Economico (Cat. C posizione economia C1) per il cui accesso, come noto, è richiesto soltanto il titolo di studio del diploma di scuola superiore;

3. – eccesso di potere per disparità di trattamento, irragionevolezza, violazione dei principi di buona fede, correttezza, violazione dell’affidamento, elusione del giudicato – poiché 3.1.) l’esclusione per carenza del requisito della presenza in servizio al -OMISSIS-sarebbe preordinata a danneggiare l’appellante, essendo quest’ultima l’unica tra i precari assegnisti di ricerca dell’A.S.I. a versare nella condizione descritta; 3.2.) l’A.S.I. avrebbe violato i principi di correttezza, buona fede, oltre all’affidamento legittimamente riposto dall’appellante sul buon esito della procedura concorsuale, comunicando un secondo provvedimento di esclusione per una ragione diversa ed ulteriore rispetto a quella già giustificante il precedente provvedimento di analogo tenore sospeso negli effetti dal Consiglio di Stato; 3.3.) la condotta serbata nell’occasione dall’A.S.I. non sarebbe giustificabile in ragione del potere discrezionale di cui l’Ente è titolare; 3.4.) la decisione dell’A.S.I. sarebbe sproporzionata rispetto alle finalità perseguite con l’indizione della procedura di stabilizzazione in questione, tenuto conto della particolare professionalità acquisita dall’appellante nel corso degli anni e che la pianta organica dell’Ente sarebbe in grado di recepire anche la posizione dell’appellante.

Il ricorso si concludeva con una richiesta anche di risarcimento danni che, dal punto di vista economico, si individuavano negli emolumenti che sarebbero spettati all’appellante a titolo retributivo qualora l’A.S.I. l’avesse assunta, dando seguito al buon esito della procedura con il collocamento in graduatoria in posizione utile, sin dal primo aprile 2020, mentre, dal punto di vista professionale, si lamentava la perdita di chances di crescita della propria esperienza lavorativa.

Si costituiva l’A.S.I. – Agenzia Spaziale Italiana, opponendosi all’accoglimento del ricorso in quanto inammissibile per violazione del principio del ne bis in idem ed infondato nel merito.

Con sentenza n.-OMISSIS- pronunciata in forma semplificata ex art. 60 c.p.a. pubblicata il 26 giugno 2020 e non notificata da alcuna delle parti in causa, il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma, Sez. III rigettava il ricorso dell’appellante.

Con appello notificato il 20 gennaio 2021 e depositato il 18 febbraio 2021, l’appellante impugnava la predetta sentenza domandandone la riforma e riproponendo i medesimi motivi dedotti in primo grado.

L’A.S.I. – Agenzia Spaziale Italiana si opponeva all’accoglimento dell’appello.

All’udienza pubblica del 18 novembre 2022 l’avvocato dello Stato dichiarava che parte appellante aveva accettato il contratto a tempo indeterminato a tecnologo di 3° livello, ossia, il bene della vita a cui aspirava, circostanza per la quale si potrebbe rilevare la carenza di interesse alla prosecuzione del giudizio. L'avvocato di parte appellante dichiarava di eccepire l'illegittimità dell'esclusione ai soli fini della decorrenza dell'anzianità. Entrambi i difensori delle parti, allora, chiedevano ed ottenevano un breve rinvio per replicare alle memorie depositate.

Con memoria depositata il 5 gennaio 2023 l’appellante confermava di essere stata assunta dall’A.S.I. quale -OMISSIS- ed ossia proprio nella posizione per la quale aveva espletato il concorso oggetto di causa, sostenendo di avere ancora interesse alla decisione dell’appello, a fronte dell’istanza di risarcimento danni già formulata e sulla quale manifestava l’intento di insistere.

Con memoria di replica depositata il 16 gennaio 2023, l’A.S.I. eccepiva l’inammissibilità delle nuove richieste risarcitorie formulate dall’appellante, oltre all’improcedibilità dell’appello per sopravvenuta carenza di interesse ed all’infondatezza della pretesa risarcitoria.

All’udienza pubblica del 7 febbraio 2023 il procuratore dell’appellante insisteva nelle proprie difese ed il Consiglio di Stato tratteneva l’appello in decisione.

DIRITTO

I. – L’appello in esame, riproponendo la medesima azione del ricorso di primo grado rigettato con la sentenza appellata, consta di due distinte domande: la prima tendente ad ottenere l’annullamento degli atti impugnati e la seconda volta ad ottenere il risarcimento dei danni nell’occasione patiti.

I.1. – In relazione alla prima, occorre accertare l’incidenza del fatto sopravvenuto rappresentato in ordine all’eventuale persistenza dell’interesse ad agire.

I.1.1. Come noto, l’inesauribilità del potere amministrativo, persistente in capo alla parte