Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2024-11-19, n. 202409254

Pubblicato il 19/11/2024

N. 09254/2024REG.PROV.COLL.

N. 01949/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1949 del 2024, proposto da
S.I.L.E.M. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 0988769910, rappresentato e difeso dagli avvocati A C, V M, F S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ca.Ti.Fra. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato U I, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Autorita' di Sistema Portuale dello Stretto Messina, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Franco Giuseppe S.r.l., non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, sezione staccata di Reggio Calabria n. 120/2024, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ca.Ti.Fra. S.r.l. e di Presidenza del Consiglio dei Ministri e di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e di Autorita' di Sistema Portuale dello Stretto Messina;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 giugno 2024 il Cons. Diana Caminiti e uditi per le parti gli avvocati Clarizia, Saitta e Ilardo.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Con decreto n. 192 del 4 agosto 2023, l’Autorità di Sistema Portuale dello Stretto di Messina ha indetto una procedura aperta, ex art. 71 d.lgs. n. 36 del 2023, per l’affidamento congiunto della progettazione esecutiva e della esecuzione dei lavori, sulla base del progetto di fattibilità tecnico-economica, dell’intervento denominato “Progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di ristrutturazione dello scivolo 0 nel porto di Villa San Giovanni (RC)”, CIG: 988769910.

L’appalto è stato ammesso a finanziamento statale con decreto del MIT del 30/07/2022, n.172, a valere sulle risorse del PNRR – MISURA M5C3 - Interventi per le zone economiche speciali (ZES) – Accessibilità al Porto di Villa San Giovanni, la cui aggiudicazione era da determinarsi mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e con il metodo dell’inversione procedimentale.

Alla gara hanno partecipato quattro concorrenti, a cui la Commissione di gara ha attribuito il seguente punteggio: SI.LE.M. S.r.l. punti 55,602; Franco Giuseppe S.r.l punti 45,339; Ca.Ti.Fra. S.r.l., punti 40,662; Nikante Costruzioni punti 28,271, con conseguente aggiudicazione a SI.LE.M. S.r.l..

2. Con ricorso innanzi al Tar per la Calabria, sezione distaccata di Reggio Calabria, Ca.Ti.Fra. S.r.l., terza in graduatoria, richiedeva l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione in favore della S.I.L.E.M. S.r.l., nonché di tutti i verbali delle sedute di gara, pubbliche e riservate, di attribuzione dei punteggi e della graduatoria stilata ed approvata, assumendo in via prioritaria che le prime due graduate avrebbero dovuto essere escluse per aver formulato offerta economica contrastante con la lex specialis di gara, ovvero per avere considerato quale importo soggetto a ribasso anche il costo della manodopera che invece doveva essere scomputato dal costo ribassabile.

Segnatamente venivano articolate le seguenti censure:

I)Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 41, comma 14, e 108, d.lgs. n. 36/2023 – violazione e/o falsa applicazione del bando e del disciplinare di gara, in particolare delle disposizioni relative all’importo dell’appalto, alle modalità di formulazione dell’offerta economica – eccesso di potere – errore dei presupposti di fatto e di diritto – difetto di istruttoria – carenza, illogicità e contraddittorietà della motivazione – erronea valutazione dell’offerte economiche della SI.LE.M. S.r.l. e della Franco Giuseppe S.r.l. – indeterminatezza e/o equivocità delle offerte - sviamento – violazione della par condicio – violazione dei principi di buon andamento, trasparenza, imparzialità ed efficienza dell’azione amministrativa.

In tesi di parte ricorrente, del tutto illegittimamente, la commissione aveva attribuito all’offerta dell’aggiudicataria un significato che essa non aveva.

Nella seduta pubblica n. 2 del 25 e 26 settembre 2023, infatti, la Commissione, rilevava che l’offerta economica presentata dalla SI.LE.M. S.r.l. nell’allegato 6.5. riportava, quale importo soggetto a ribasso d’asta, l’importo complessivo dei lavori (inclusa manodopera) e progettazione esecutiva e coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, dettagliando peraltro analiticamente le somme non soggette a ribasso d’asta che, ad ogni modo, erano state comunque dettagliate nella successiva tabella quali importi non ribassabili.

Così facendo, valorizzando quanto riportato con caratteri più piccoli nell’offerta economica, la commissione, in tesi attorea, avrebbe manipolato l’offerta dell’aggiudicataria che, peraltro, avrebbe dovuto essere considerata equivoca ed indeterminabile e, quindi, da escludere anche per tale ragione. A rendere più evidente la natura manipolativa dell’interpretazione effettuata dalla Commissione era, poi, la circostanza che la stessa non si era nemmeno avveduta che la SI.LE.M. S.r.l. non aveva dettagliato analiticamente tutte le somme non soggette a ribasso, avendo omesso di indicare gli oneri della sicurezza effettivamente scomputati dall’importo soggetto a ribasso indicato dalla società. Anche a voler ammettere, per astratta e denegata ipotesi, che con la precisazione in formato minuscolo la SI.LE.M. S.r.l. avesse effettivamente inteso offrire un ribasso percentuale sull’importo dell’appalto al netto del costo della manodopera non era, altresì, chiaro perché essa avesse indicato quale costo non soggetto a ribasso quello previsto negli atti di gara (€ 533.323,18) e non il diverso costo da essa offerto, pari a € 540.000,00.

Ciò, in tesi attorea, rendeva tanto più evidente l’equivocità e l’indeterminatezza dell’offerta della SI.LE.M. S.r.l. e la manipolazione della stessa effettuata dalla Commissione, posto che la mancanza di elementi chiari ed inequivoci doveva portare ad escludere che si trattasse di errori materiali o facilmente riconoscibili, in quanto tali, astrattamente emendabili.

Anche la Franco Giuseppe S.r.l. aveva offerto il proprio ribasso percentuale (12,060%) non sulla cifra ribassabile di 4.499.523,54 ma sulla cifra di 5.032.846,3697 indicando nel Modello Offerta Economica la seguente dicitura “€ 5.032.846,3697 di cui € 4.845.638,2797 per lavori ed € 187.208,09 per la progettazione esecutiva e coordinamento sicurezza in fase di progettazione ”.

Anche in questo caso si evinceva come il ribasso offerto fosse stato calcolato sul primo valore che includeva anche i costi della manodopera (non soggetti a ribasso) per cui, del tutto illegittimamente la Commissione aveva deciso di non escludere la concorrente dalla gara in quanto le somme non soggette a ribasso erano state comunque dettagliate nella successiva tabella quali importi non ribassabili.

II) Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 105 e 108, d.lgs. n. 36/2023 nonché dell’allegato ii.8 – violazione e/o falsa applicazione del disciplinare di gara, in particolare delle disposizioni e dei criteri in materia di valutazione dell’offerta tecnica e di attribuzione dei punteggi –violazione e/o falsa applicazione della normativa ISO 14001 - eccesso di potere – errore nei presupposti – erronea valutazione dell’offerta tecnica ed erronea attribuzione dei punteggi - difetto di istruttoria – carenza di motivazione – disparità di trattamento – violazione dei principi di buon andamento, trasparenza, imparzialità ed efficienza dell’a-zione amministrativa.

In tesi attorea la commissione di gara aveva errato nel non attribuire alla Ca.Ti.Fra. S.r.l. i 4 punti previsti dal disciplinare di gara per il possesso della certificazione, in corso di validità, ai sensi della norma UNI EN ISO 14001.

III. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 44 e 100, d.lgs. n.36/2023 – violazione e/o falsa applicazione del disciplinare di gara, in particolare delle disposizioni afferenti al progettista indicato, al possesso dei requisiti da parte del progettista indicato e all’offerta tecnica – eccesso di potere – errore nei presupposti – difetto di istruttoria – carenza di motivazione – contraddittorietà – violazione della par condicio – violazione dei principi di buon andamento, trasparenza, imparzialità ed efficienza dell’azione amministrativa – erronea valutazione dell’offerta tecnica ed erronea attribuzione dei punteggi – indeterminatezza e/o equivocità dell’offerta.

Nel valutare l’offerta tecnica della S.I.L.E.M. S.r.l., la commissione di gara era incorsa in evidenti errori ed omissioni.

La Commissione di gara avrebbe infatti omesso di escludere la S.I.L.E.M. S.r.l. dalla gara nonostante essa avesse indicato nell’offerta tecnica un progettista ormai cessato dalla carica e non essendovi, dunque, coincidenza tra l’organigramma indicato nel DGUE e quello indicato nell’offerta.

In subordine, nessun punto avrebbe dovuto essere assegnato con riferimento al capitolo A – Professionalità e adeguatezza dell’offerta e al capitolo B – Metodologia di sviluppo dell’intervento.

3. Il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, sezione distaccata di Reggio Calabria, con la sentenza 8 febbraio 2024 n. 120, ha accolto il ricorso in relazione al primo motivo, di carattere assorbente, ritenendo inoltre che non potessero ricorrere i presupposti per il soccorso istruttorio, non essendo configurabile il mero errore materiale