Pubblicato il 02/12/2022

N. 10595/2022REG.PROV.COLL.

N. 06472/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6472 del 2019, proposto dalla società
Dam Clean Power S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato D P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

la società Gestore Servizi Energetici - GSE S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati A C, F V, A P e P F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 2124/2019, resa tra le parti, concernente diniego di incentivi per impianto eolico

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Gestore Servizi Energetici - GSE S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 ottobre 2022 il Cons. Carla Ciuffetti, uditi per le parti gli avvocati D P e F V;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con la sentenza n. 2125/2019, il Tar per il Lazio, Sezione Terza Ter, ha respinto il ricorso della società appellante diretto all’annullamento: della comunicazione del GSE prot. GSEWEB/P20150021198, in data 28 aprile 2015, di diniego di incentivazione “ per l’intervento di Nuova Costruzione dell’impianto di generazione di energia elettrica da fonte eolica onshore con potenza pari a 0,195 MW sito nel Comune di Vaglio Basilicata (PZ) codice registrato EOLN_RG2012 ” ai sensi del titolo VI del d.m. 6 luglio 2012 e del d.P.R. n. 445/2000;
del paragrafo 1.3.3 della Procedura applicativa del d.m. 6 luglio 2012 concernente “ i regolamenti operativi per le procedure d’asta e per le procedure di iscrizioni ai registri ” nella parte in cui limita l’accesso all’iscrizione a registro degli impianti depotenziati;
della graduatoria degli impianti iscritti a registro e del registro stesso;
in subordine del citato paragrafo 1.3.3 per contrasto con le disposizioni del d.m. 6 luglio 2012;
di tutti gli atti comunque connessi. Il Tar ha respinto anche i motivi aggiunti diretti all’annullamento del provvedimento prot. n. GSE/P20170048422 con cui il GSE comunicava il diniego alla istanza di riesame presentata dalla società.

2. L’appellante rappresenta in fatto che - a seguito della pubblicazione in data 8 settembre 2012 del bando per l’assegnazione degli incentivi per gli impianti di cui all’art. 4 del d.m. 6 luglio 2012 - aveva presentato al GSE la domanda di iscrizione al registro informatico previsto dallo stesso d.m.. Con tale domanda era stata dichiarata una potenza dell’aerogeneratore pari a 0,195 MW e ad essa era allegata una foto dell’impianto “ perfettamente corrispondente alla potenza autodichiarata ”. Lo stesso impianto si collocava in posizione utile nella graduatoria pubblicata dal GSE in data 15 gennaio 2013. In data 15 ottobre 2014, l’appellante aveva poi chiesto al GSE il riconoscimento della tariffa incentivante “ ribadendo che la potenza del proprio impianto fosse pari a 195 Kw ”. A seguito di richiesta “ telefonica ” di chiarimenti da parte del GSE, l’appellante, in data 9 dicembre 2014, aveva trasmesso una relazione tecnica, cui era allegata “ una foto dell’alternatore - e non dell’aerogeneratore - che attestava una potenza pari a 225 kw, quindi superiore a quello dichiarato e documentato in precedenza” da parte del costruttore Siemens. Tuttavia, la stessa relazione avrebbe chiarito che “l’aerogeneratore era stato sottoposto a depotenziamento (da 225 Kw a 195 Kw) e che la foto (relativa ad un alternatore di 225 Kw) si riferiva alla operazione ante - derating ed era stata allegata proprio al fine di spiegare analiticamente come era avvenuta tale operazione ”. Alla relazione tecnica era stata allegata anche la curva di potenza (“ da intendersi come la potenza elettrica realmente erogata dalla turbina in relazione ai vari regimi di vento dalla brezza leggera a venti di diversi km/h ”) con cui la società Vestas, che aveva effettuato il derating, aveva attestato il limite massimo di potenza raggiungibile da parte del generatore, pari a 195 kw, dopo l’operazione di depotenziamento. Nonostante tali chiarimenti, in data 21 gennaio 2015, il GSE aveva comunicato il preavviso di rigetto, cui l’appellante aveva replicato “ evidenziando sia le ragioni per cui aveva allegato alla relazione una foto di un impianto pari a 225 kw, sia che, comunque, l’impianto non aveva mai superato una potenza di 195 kw ”. Tali osservazioni non venivano accolte dal GSE che aveva quindi adottato l’impugnato provvedimento di decadenza dalla graduatoria per l’iscrizione al registro e di diniego di incentivazione.

Nelle more del giudizio, la società aveva presentato al GSE un’istanza di riesame, cui era allegata la della società Enel Distribuzione, prot. 667837, in data 27 ottobre 2016, da cui sarebbe risultato “ che nell’arco di 12 mesi il picco massimo di potenza non ha mai superato i 195 Kw ”. Con successiva certificazione la stessa società Enel Distribuzione aveva rappresentato che, “ dopo 27 mesi di funzionamento, lo stesso aerogeneratore Matr. 7086 - POD IT001E720226723 non ha mai superato il picco di potenza nominale dichiarato di 195 KW ”. Tuttavia, con provvedimento prot. GSE/P20170048422, in data 19 giugno 2017, impugnato con motivi aggiunti, il GSE aveva confermato il precedente diniego.

2.1. In diritto, il gravame è basato sui motivi di seguito in sintesi riportati.

Il primo motivo d’appello è rubricato “ Violazione e falsa applicazione della disposizione di cui all’art. 2, comma 1, lettera p) del DM 06.07.2012, nonché della disposizione di cui all’art.

1.3.3 e 4.2 procedure applicative, in relazione all’art.

2.1 e 3.3 della normativa CEI EN 600034-1 ”. Il primo giudice avrebbe seguito un’interpretazione della normativa di settore non adeguata e avrebbe trascurato il dato sostanziale costituito dal fatto che il funzionamento dell’impianto non avrebbe mai superato la potenza di 195 Kw, come attestato dalla società costruttrice e dalla società E-Distribuzione, dato che l’aerogeneratore era stato sottoposto a derating con conseguente depotenziamento. Il paragrafo 1.3.3. della Procedura applicativa del GSE, secondo il quale “ eventuali depotenziamenti o interventi di regolazione o controllo effettuati sui motori primi non modificano il valore della potenza complessiva dell’impianto ”, non sarebbe applicabile alla fattispecie in quanto sull’aerogeneratore non sarebbe stata effettuata un’attività di regolazione, ma, “ di fatto ”, sarebbe stata creata una nuova macchina, ritargata dalla impresa VESTAS, “ intervenendo sulla parte elettrica, su quella elettronica ed, infine, su quella meccanica del motore stesso ”.

L’attività di rigenerazione delle turbine sarebbe ammessa: sia dal d.m. 6 luglio 2012, che prevede all’art. 2, co.1, lett. a), che “ un impianto alimentato da fonti rinnovabili è considerato nuovo impianto quando è realizzato, utilizzando componenti nuovi o rigenerati ” e, all’art. 2, co. 1, lett. p), che “ per potenza di un nuovo impianto si intende la somma espressa in MW delle potenze elettriche nominali degli alternatori (ovvero dei generatori) ove la potenza dell’alternatore è determinata moltiplicando la potenza apparente nominale espressa in MVA per il fattore di potenza nominale riportato sulla targa dell’alternatore medesimo, in conformità alla normativa CEI EN 60034 ”;
sia dalla normativa CEI EN 600034 che prevede: al punto 2.1 come “ valore nominale ” di una turbina “ il valore di grandezza attribuito dal costruttore ” per una specifica condizione di funzionamento di una macchina;
al punto 3.3 che “ le caratteristiche nominali come definite nel punto 2.1. sono assegnate dal costruttore scegliendo tra le classi definite all’art. 5 ”. Dunque, “ la potenza nominale o la caratteristica nominale ” della pala eolica sarebbe attribuita solo dal costruttore che, nella fattispecie, l’aveva fornita e depotenziata. Tale intervento sarebbe stato chiarito con la relazione trasmessa al GSE in data 9 dicembre 2014, cui era allegata la foto dell’alternatore ante derating . Non potrebbe presumersi un intento fraudolento della società appellante, considerato che l’installazione di un aerogeneratore depotenziato non comporterebbe un effettivo vantaggio, ma “ un costo aggiuntivo, di installazione e manutentivo, a carico delle turbine usate ”.

Il secondo motivo d’appello è rubricato “ Difetto di motivazione e di istruttoria, erroneità dei presupposti di fatto nella parte in cui il Giudice di prime cure ritiene che ‘vi sia una difformità tra il valore effettivo di potenza dichiarato dalla società (195 Kw) e la potenza nominale dell’alternatore aerogeneratore (Kw 225) prima di essere depotenziato’ ”. Sulla base delle richiamate disposizioni dell’art. 2, co. 1, lett. p), d.m. 6 luglio 2012 e del punto 2.1. della normativa CEI EN 600034-1, la potenza nominale della pala eolica avrebbe dovuto essere considerata pari a 195 kw, dato che la società Vestas, con dichiarazione in data 6 agosto 2014, aveva attestato che alla pala eolica in questione era stato attribuito un valore nominale e, quindi, una potenza di targa dell’aerogeneratore pari appunto a 195 kw. La documentazione depositata in primo grado attesterebbe che l’impianto in questione, dalla sua entrata in esercizio, non avrebbe mai superato la potenza di 195 Kw, circostanza dimostrata anche dal fatto che la società E-Distribuzione non avrebbe mai interrotto il servizio, come sarebbe avvenuto invece se l’impianto avesse superato i parametri dichiarati. Inoltre, era stata allegata ai motivi aggiunti documentazione proveniente dalla società Vestas e dalla stessa società Enel Distribuzione da cui risultava che, dopo 27 mesi di funzionamento, lo stesso aerogeneratore Matr. 7086 E, numero di contatore POD IT001E720226723, non aveva mai superato il picco di potenza nominale dichiarato di 195 KW e i due report della società Enel Distribuzione per gli anni 2015-2016 e 2016-2017 evidenziavano che il picco massimo di potenza dell’aerogeneratore non aveva mai superato 195 Kw.

Il terzo motivo d’appello è rubricato “ Errore di fatto, difetto di istruttoria e di motivazione nella parte in cui il Giudice di prime cure ha ritenuto legittima la decisione del GSE di disporre la decadenza dell’impianto in questione in quanto, all’atto della presentazione della domanda, la DAM CLEAN POWER non era in possesso dei requisiti di ammissione essendo il “depotenziamento” dell’impianto avvenuto, comunque, successivamente ”. La documentazione prodotta dal costruttore dell’impianto e quella della società E-Distribuzione attesterebbero che l’impianto stesso, dalla sua entrata in esercizio, non avrebbe mai superato la potenza di 195 kw, così dimostrando che non vi era stata alcuna violazione della par condicio , né del bando di gara. Anche ad ammettere che l’impianto avesse avuto una potenza pari a 225 kw, esso sarebbe stato comunque ammesso nel registro, nel quale, in base al criterio di cui all’art. 10 d.m. 6 luglio 2012 della “ minor potenza degli impianti ” erano stati ammessi anche impianti di potenza pari a 800 kw. In ogni caso ogni generatore elettrico non avrebbe mai “ una potenza reale pari a quella di targa (c.d. potenza nominale) ”. Vi sarebbe infatti una riserva di potenza “ pari almeno al 15-20%, per consentire al generatore di far fronte ad eventi eccezionali senza essere danneggiato ”;
il che significherebbe, in caso di generatore di potenza pari a 195 kw, una potenza reale pari a 234 kw, considerando detta riserva al 20%, cioè nella fattispecie “ superiore al dato di targa del generatore Siemens installato ”. La possibilità di una riserva di potenza sarebbe stata riconosciuta dal GSE poiché l’art.