N. 04535/2015REG.PROV.COLL.

N. 10611/2014 REG.RIC.

N. 10613/2014 REG.RIC.

N. 00648/2015 REG.RIC.

N. 00651/2015 REG.RIC.

N. 01366/2015 REG.RIC.

N. 01367/2015 REG.RIC.

N. 01638/2015 REG.RIC.

N. 01640/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

1.
sul ricorso in appello numero di registro generale 10611 del 2014, proposto da:
Ames S.p.A. - Azienda Multiservizi Economici e Sociali di Venezia, rappresentato e difeso dagli avv. Gianpaolo Fortunati, Stefano M, Roberto Masiani, con domicilio eletto presso Roberto Masiani in Roma, piazza Adriana, 5;

contro

M B, F P, A S, D S, A Z, rappresentati e difesi dagli avv. F S, L G, con domicilio eletto presso L G in Roma, Via G.Avezzana N.51;
Associazione Titolari di Farmacia della Provincia di Venezia, rappresentato e difeso dagli avv. F S, L G, con domicilio eletto presso L G in Roma, Via G.Avezzana N.51;
Federfarma Federazione Nazionale Unitaria dei Titolari di Farmacia Italiani, rappresentato e difeso dall'avv. M L, con domicilio eletto presso M L in Roma, Lungotevere Raffaello Sanzio, 9;
Unione Regionale dei Titolari di Farmacia della Regione Veneto;

nei confronti di

Regione Veneto, rappresentato e difeso dagli avv. C D, C L, E Z, A M, con domicilio eletto presso A M in Roma, Via Federico Confalonieri 5;
Aulss 12 Veneziana, rappresentato e difeso dagli avv. G P, A B, con domicilio eletto presso G P in Roma, viale Giulio Cesare 14a/4;
Comune di Venezia, rappresentato e difeso dagli avv. M B, A I, N O, Nicolo' P, con domicilio eletto presso Nicolo' P in Roma, Via B. Tortolini, 34;

2.
sul ricorso in appello numero di registro generale 10613 del 2014, proposto da:
Ames S.p.A. - Azienda Multiservizi Economici e Sociali di Venezia, rappresentato e difeso dagli avv. Gianpaolo Fortunati, Stefano M, Roberto Masiani, con domicilio eletto presso Roberto Masiani in Roma, piazza Adriana, 5;

contro

Società Farmacia Piumelli e C. Sas, rappresentato e difeso dagli avv. Bruno Riccardo Nicoloso, Sergio Dal Pra', con domicilio eletto presso Cons. Di Stato Segreteria in Roma, p.za Capo di Ferro 13;
Codacons Onlus, rappresentato e difeso dagli avv. C R, G G, con domicilio eletto presso Ufficio Legale Nazionale Codacons in Roma, viale Giuseppe Mazzini, 73;

nei confronti di

Regione Veneto, rappresentato e difeso dagli avv. A M, C D, C L, E Z, con domicilio eletto presso A M in Roma, Via Federico Confalonieri 5;
Comune di Venezia, rappresentato e difeso dagli avv. Nicolo' P, A I, N O, M B, con domicilio eletto presso Nicolo' P in Roma, Via B. Tortolini, 34;
Azienda Ulss N.12 Veneziana, rappresentato e difeso dagli avv. A B, G P, con domicilio eletto presso G P in Roma, viale Giulio Cesare 14a/4;

e con l'intervento di

ad adiuvandum:
Federfarma Federazione Nazionale Unitaria, rappresentato e difeso dall'avv. M L, con domicilio eletto presso M L in Roma, Lungotevere Raffaello Sanzio, 9;

3.
sul ricorso in appello numero di registro generale 648 del 2015, proposto da:
Comune di Venezia, rappresentato e difeso dagli avv. A I, M B, N O, N P, con domicilio eletto presso Nicolo' P in Roma, Via Barnaba Tortolini 34;

contro

M B, F P, A S, D S, A Z, rappresentati e difesi dagli avv. L G, F S, con domicilio eletto presso L G in Roma, Via Avezzana, 51;

nei confronti di

Associazione Titolari di Farmacia della Provincia di Venezia, rappresentato e difeso dagli avv. L G, F S, con domicilio eletto presso L G in Roma, Via Avezzana, 51;
Unione Regionale dei Titolari di Farmacia della Regione Veneto,
Azienda Ulss 12 Veneziana,
Ames Spa;
Regione Veneto, rappresentato e difeso dagli avv. E Z, C D, A M, C L, con domicilio eletto presso A M in Roma, Via Federico Confalonieri 5;
Federfarma Federazione Nazionale Unitaria dei Titolari di Farmacia Italiani, rappresentato e difeso dall'avv. M L, con domicilio eletto presso M L in Roma, Lungotevere Raffaello Sanzio, 9;

4.
sul ricorso in appello numero di registro generale 651 del 2015, proposto da:
Comune di Venezia, rappresentato e difeso dagli avv. A I, M B, N O, N P, con domicilio eletto presso Nicolo' P in Roma, Via Barnaba Tortolini 34;

contro

Farmacia Piumelli e C. Sas;

nei confronti di

Codacons Onlus, rappresentato e difeso dagli avv. C R, G G, con domicilio eletto presso Ufficio Legale Nazionale Codacons in Roma, viale Giuseppe Mazzini N.73;
Regione Veneto, rappresentato e difeso dagli avv. A M, C D, C L, E Z, con domicilio eletto presso A M in Roma, Via Federico Confalonieri 5;
Ames Spa,
Azienda Ulss 12 Veneziana;

e con l'intervento di

ad adiuvandum:
Federfarma- Federazione Nazionaleunitaria dei Titolari di Farmacia Italiani, rappresentato e difeso dall'avv. M L, con domicilio eletto presso M L in Roma, Lungotevere Raffaello Sanzio, 9;

5.
sul ricorso in appello numero di registro generale 1366 del 2015, proposto da:
Regione Veneto, rappresentato e difeso dagli avv. C D, C L, E Z, A M, con domicilio eletto presso A M in Roma, Via Federico Confalonieri 5;

contro

Farmacia Piumelli e C Sas;
Condacons Onlus, rappresentato e difeso dagli avv. C R, G G, con domicilio eletto presso Ufficio Legale Nazionale Codacons in Roma, viale Giuseppe Mazzini N.73;

nei confronti di

Azienda Ulss 12 Veneziana,
Ames Spa;
Comune di Venezia, rappresentato e difeso dagli avv. N O, A I, M B, Nicolo' P, con domicilio eletto presso Nicolo' P in Roma, Via Barnaba Tortolini 34;

e con l'intervento di

ad adiuvandum:
Federfarma- Federazione Nazionaleunitaria dei Titolari di Farmacia Italiani, rappresentato e difeso dall'avv. M L, con domicilio eletto presso M L in Roma, Lungotevere Raffaello Sanzio, 9;

6.
sul ricorso in appello numero di registro generale 1367 del 2015, proposto da:
Regione Veneto, rappresentato e difeso dagli avv. C D, C L, E Z, A M, con domicilio eletto presso A M in Roma, Via Federico Confalonieri 5;

contro

M B, F P, A S, D S, A Z, rappresentati e difesi dagli avv. F S, L G, con domicilio eletto presso L G in Roma, Via Avezzana, 51;
Associazione Titolari di Farmacia della Provincia di Venezia, rappresentato e difeso dagli avv. L G, F S, con domicilio eletto presso L G in Roma, Via Avezzana, 51;
Federfarma-Federazione Nazionale Unitaria dei Titolari di Farmacia Italiani, rappresentato e difeso dall'avv. M L, con domicilio eletto presso M L in Roma, Lungotevere Raffaello Sanzio, 9;
Unione Regionale dei Titolari di Farmacia della Regione Veneto;

nei confronti di

Azienda Ulss 12 Veneziana,
Ames Spa;
Comune di Venezia, rappresentato e difeso dagli avv. Nicolo' P, A I, M B, N O, con domicilio eletto presso Nicolo' P in Roma, Via Barnaba Tortolini 34;

7.
sul ricorso per decreto ingiuntivo numero di registro generale 1638 del 2015, proposto da:
Azienda Ulss 12 Veneziana, rappresentato e difeso dagli avv. A B, G P, con domicilio eletto presso G P in Roma, viale Giulio Cesare N.14;

contro

Farmacia Piumelli e C Sas;
Codacons Onlus, rappresentato e difeso dagli avv. G G, C R, con domicilio eletto presso Ufficio Legale Nazionale Codacons in Roma, viale Giuseppe Mazzini N.73;

nei confronti di

Regione Veneto, rappresentato e difeso dagli avv. A M, C D, C L, E Z, con domicilio eletto presso A M in Roma, Via Federico Confalonieri 5;
Comune di Venezia, rappresentato e difeso dagli avv. Nicolo' P, A I, M B, N O, con domicilio eletto presso Nicolo' P in Roma, Via Barnaba Tortolini 34;
Ames Spa - Azienda Multiservizi Economici e Sociali di Venezia;

e con l'intervento di

ad adiuvandum:
Federfarma- Federazione Nazionaleunitaria dei Titolari di Farmacia Italiani, rappresentato e difeso dall'avv. M L, con domicilio eletto presso M L in Roma, Lungotevere Raffaello Sanzio, 9;

8.
sul ricorso in appello numero di registro generale 1640 del 2015, proposto da:
Azienda Ulss12 Veneziana, rappresentato e difeso dagli avv. A B, G P, con domicilio eletto presso G P in Roma, viale Giulio Cesare N.14;

contro

M B, F P, A S, D S, A Z, rappresentati e difesi dagli avv. L G, F S, con domicilio eletto presso L G in Roma, Via Avezzana, 51;
Associazione Titolari di Farmacia della Provincia di Venezia, rappresentato e difeso dagli avv. F S, L G, con domicilio eletto presso L G in Roma, Via Avezzana, 51;
Federfarma Federazione Nazionale Unitaria dei Titolari di Farmacia Italiani, rappresentato e difeso dall'avv. M L, con domicilio eletto presso M L in Roma, Lungotevere Raffaello Sanzio, 9;
Unione Regionale dei Titolari di Farmacia della Regione Veneto;

nei confronti di

Regione Veneto, rappresentato e difeso dagli avv. E Z, C L, C D, A M, con domicilio eletto presso A M in Roma, Via Federico Confalonieri 5;
Comune di Venezia, rappresentato e difeso dagli avv. A I, M B, N O, Nicolo' P, con domicilio eletto presso Nicolo' P in Roma, Via Barnaba Tortolini 34;
Ames Spa - Azienda Multiservizi Economici e Sociali di Venezia;

per la riforma

1)quanto al ricorso n. 10611 del 2014:

della sentenza del T.a.r. Veneto - Venezia :sezione III n. 01563/2014, resa tra le parti, concernente istituzione nuove sedi farmaceutiche - mcp

2) quanto al ricorso n. 10613 del 2014:

della sentenza del T.a.r. Veneto - Venezia :sezione III n. 01557/2014, resa tra le parti, concernente istituzione nuove sedi farmaceutiche - mcp

3) quanto al ricorso n. 648 del 2015:

della sentenza del T.a.r. Veneto - Venezia :sezione III n. 01563/2014, resa tra le parti, concernente istituzione nuove sedi farmaceutiche

4) quanto al ricorso n. 651 del 2015:

della sentenza del T.a.r. Veneto - Venezia :sezione III n. 01557/2014, resa tra le parti, concernente istituzione nuova sede farmaceutica

5) quanto al ricorso n. 1366 del 2015:

della sentenza del T.a.r. Veneto - Venezia :sezione III n. 01557/2014, resa tra le parti, concernente istituzione nuove sedi farmaceutiche - a.t.

6) quanto al ricorso n. 1367 del 2015:

della sentenza del T.a.r. Veneto - Venezia :sezione III n. 01563/2014, resa tra le parti, concernente istituzione nuove sedi farmaceutiche - a.t.

7) quanto al ricorso n. 1638 del 2015:

della sentenza del T.a.r. Veneto - Venezia :sezione III n. 01557/2014, resa tra le parti, concernente istituzione nuove sedi farmaceutiche

8) quanto al ricorso n. 1640 del 2015:

della sentenza del T.a.r. Veneto - Venezia :sezione III n. 01563/2014, resa tra le parti, concernente istituzione nuove sedi farmaceutiche

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle varie parti, come sopra elencato

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 settembre 2015 il Pres. P G L e uditi per le parti gli avvocati M, S F, G, S F, C su delega di L, P, M ,P, M, D P, G;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il presente contenzioso, che risulta oggi dalla riunione degli otto giudizi di appello indicati in epigrafe, ha essenzialmente il suo oggetto in un provvedimento della Regione Veneto - delibera di Giunta Regionale n. 2006 del 4/11/2013, pubblicata il 26/11/2013 - con il quale è stata istituita una nuova sede farmaceutica, in Comune di Venezia, all’interno di un centro commerciale in Mestre.

La nuova farmacia è stata istituita dalla Regione in applicazione dell’art. 1- bis della legge n. 475/1968, introdotto dal decreto legge n. 1/2012, art. 11, comma 1, lettera (b) .

2. Il provvedimento regionale è stato impugnato davanti al T.A.R. Veneto con due distinti ricorsi (R.G. 1695/2013 e 31/2014) da alcuni farmacisti titolari esercenti in Comune di Venezia e da altri soggetti asseritamente lesi nei propri interessi dall’istituzione della nuova farmacia.

Sono stati impugnati anche alcuni atti connessi, prodromici e conseguenziali: in particolare la delibera di Giunta Regionale n. 1676 del 24/9/2013, con la quale erano state individuate le modalità per l’istituzione delle farmacie aggiuntive, e la delibera n. 1984 del 9/10/2013 del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria Locale n. 12, contenente il parere favorevole.

I due ricorsi, sostanzialmente analoghi nell’oggetto e nella motivazione, sono stati decisi dal T.A.R. Veneto con due sentenze distinte ma aventi uguale motivazione (sentenze n. 1563/2014 sul ricorso R.G. 1695/2013 di B e altri;
n. 1557/2014 sul ricorso r.g. 31/2014 di Piumelli).

Il T.A.R. ha accolto i ricorsi e annullato gli atti impugnati. In particolare è stato accolto il motivo di ricorso riferito al (supposto) difetto di motivazione del parere favorevole espresso dall’Azienda ULSS n. 12 “Veneziana” per l’istituzione della nuova farmacia. Gli altri motivi dedotti sono stati assorbiti.

3. Ciascuna delle due sentenze è stata oggetto di quattro atti di appello principale, per un totale di otto giudizi di appello.

In particolare:

(a) AMES S.p.A. - Azienda Multiservizi Economici e Sociali di Venezia (quale gestore della nuova farmacia) ha proposto l’appello R.G. 10611/2014 contro la sentenza n. 1563 e l’appello R.G. 10613/2014 contro la sentenza n. 1557;

(b) il Comune di Venezia ha proposto l’appello R.G. 648/2015 contro la sentenza n. 1563 e l’appello R.G. 651/2015 contro la sentenza n. 1557;

(c) la Regione Veneto ha proposto l’appello R.G. 1366/2015 contro la sentenza n. 1557 e l’appello R.G. 1367/2015 contro la sentenza n. 1563;

(d) l’Azienda ULSS n. 12 “Veneziana” ha proposto l’appello R.G. 1638/2015 contro la sentenza n. 1557 e l’appello R.G. 1640/2015 contro la sentenza n. 1563.

Gli originari ricorrenti si sono costituiti nei vari giudizi di appello riproponendo i motivi che il T.A.R. ha dichiarato assorbiti. Inoltre nell’appello R.G. 10611/2014 è stato proposto appello incidentale dai soggetti (B e altri) già ricorrenti in primo grado.

Si sono costituiti altresì ulteriori interessati come meglio indicato in epigrafe.

4. Tutti gli appelli ora menzionati debbono essere riuniti. Debbono essere riuniti, quattro a quattro, tutti quelli che hanno per oggetto una medesima sentenza;
peraltro, i due giudizi risultanti da tali riunioni, e corrispondenti ai due discussi in primo grado, possono convenientemente essere riuniti a loro volta, perché i due giudizi di primo grado avevano il medesimo oggetto e sono stati decisi con uguale motivazione.

5. La controversia propone una serie di questioni distinte;
taluna di esse nasce dalla unica censura esaminata ed accolta dal T.A.R. con le sentenze di primo grado, le altre nascono dai motivi che il T.A.R. ha dichiarato assorbiti e vengono riproposti, in parte con memorie e in parte con appello incidentale.

Il Collegio ravvisa l’opportunità di esaminare le questioni sollevate dalle parti, secondo un certo ordine sistematico non necessariamente corrispondente a quello in cui sono esposte negli atti processuali.

6. Conviene dunque partire dall’esposizione e dall’analisi del quadro normativo.

Va premesso che il decreto legge n. 1/2012, art. 11, ha introdotto alcune modifiche alla disciplina delle farmacie, sostituendo fra l’altro alcune disposizioni della legge n. 475/1968. In particolare è stato modificato l’art. 1 di quest’ultima legge, abbassando a 3300 il coefficiente per la determinazione del numero delle farmacie spettanti a ciascun Comune con il criterio demografico;
ed è stato modificato l’art. 2, semplificando la procedura di revisione periodica del numero delle farmacie spettanti ai singoli Comuni, nel senso di rimettere tale compito direttamente ed unicamente all’amministrazione comunale.

Inoltre, il decreto legge ha introdotto nella legge n. 475/1968 un art. 1- bis del seguente tenore:

«In aggiunta alle sedi farmaceutiche spettanti in base al criterio [demografico] di cui all'articolo 1 ed entro il limite del 5 per cento delle sedi, comprese le nuove, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, sentita l'azienda sanitaria locale competente per territorio, possono istituire una farmacia: (a) nelle stazioni ferroviarie, negli aeroporti civili a traffico internazionale, nelle stazioni marittime e nelle aree di servizio autostradali ad alta intensita' di traffico, dotate di servizi alberghieri o di ristorazione, purché non sia già aperta una farmacia a una distanza inferiore a 400 metri;
(b) nei centri commerciali e nelle grandi strutture con superficie di vendita superiore a 10.000 metri quadrati, purché non sia già aperta una farmacia a una distanza inferiore a 1.500 metri» .

Ancora, l’art. 11, comma 10, del decreto legge inoltre ai Comuni il diritto di prelazione sulla titolarità delle farmacie “aggiuntive” istituite dalla Regione con tale procedura (mentre è sospesa per un lungo periodo di tempo la facoltà di prelazione del Comune sulle farmacie ordinarie).

In questo caso, la Regione Veneto, intendendo avvalersi della facoltà concessa dal citato art. 1- bis della legge n. 475/1968 ha istituito una farmacia “aggiuntiva” nel Centro Commerciale “Auchan” di Mestre;
il Comune di Venezia ha esercitato la prelazione e la farmacia è stata affidata in gestione ad AMES S.p.A. - Azienda Multiservizi Economici e Sociali di Venezia.

7. Ciò premesso, ci si chiede se per procedere all’istituzione di una farmacia “aggiuntiva” occorra, da parte della Regione, un previo atto di pianificazione riferito all’intero territorio regionale, o quanto meno (in mancanza di un tale atto di pianificazione) una motivazione nella quale si dia conto delle specifiche esigenze di potenziamento del servizio farmaceutico in quella determinata località ed ubicazione;
o se al contrario sia necessario e sufficiente verificare che sussistano i requisiti stabiliti esplicitamente dalla legge.

In effetti, le parti ricorrenti in primo grado avevano censurato prioritariamente proprio la mancanza di una previa pianificazione, su scala regionale, delle farmacie “aggiuntive” o comunque di una motivazione riferita alle specifiche esigenze di potenziamento del servizio farmaceutico in quella determinata ubicazione. Il T.A.R. non ha affrontato in modo esplicito questo punto, ma nella sostanza ha ritenuto fondata la censura, sia pure ascrivendo il relativo vizio (carenza di motivazione) al parere favorevole dell’A.S.L., nel dichiarato convincimento che spettasse a detta Azienda darsi carico di quelle valutazioni discrezionali.

8. Il Collegio, al contrario, ritiene che la Regione non fosse tenuta né a pianificare l’individuazione dei siti dove collocare le farmacie “aggiuntive”, né, in alternativa, a motivare esplicitamente la scelta dei singoli siti con riferimento a specifiche esigenze territoriali.

Nel contesto della disciplina delle farmacie, come parzialmente rinnovata dal decreto legge n. 1/2012, le farmacie “aggiuntive” di cui ora si discute si differenziano dagli altri esercizi istituiti secondo i due criteri (rispettivamente quello detto “demografico” e quello detto “topografico”) stabiliti dalla normativa previgente. Questi ultimi si caratterizzano per il riferimento diretto al territorio e per essere posti al servizio della popolazione ivi residente. Le nuove farmacie “aggiuntive”, invece, non hanno un riferimento diretto al territorio e sono poste al servizio di una utenza per così dire mobile. Esse invero sono ubicate presso stazioni ferroviarie e autostradali, aeroporti, porti nonché – come nella fattispecie – grandi centri commerciali: luoghi tutti ai quali accedono notevoli flussi di persone che non necessariamente sono residenti nelle immediate vicinanze, e in genere si servono, per accedervi, di mezzi di trasporto pubblici o privati.

Il legislatore ha stimato utile, nell’interesse della cittadinanza, che chi ha motivo di recarsi in uno di questi luoghi abbia l’opportunità di usufruire anche di una farmacia, oltre che degli altri servizi che solitamente vi si trovano.

9. In sintesi, l’istituzione di una farmacia ai sensi dell’art. 1- bis della legge n. 475/1968 non si giustifica in relazione alle esigenze della popolazione residente in uno specifico ambito territoriale, bensì in relazione all’alta affluenza di potenziali avventori di qualsivoglia provenienza. La legge ha espressamente indicato le condizioni in presenza delle quali si presume verificato il requisito un’affluenza sufficientemente elevata. Se di fatto sussistono le condizioni indicate dalla legge, l’istituzione di una farmacia aggiuntiva si ritiene per ciò solo giustificata e non vi è bisogno di un’apposita motivazione.

In tale senso appare significativo il confronto con la diversa formulazione dell’art. 104 del testo unico delle leggi sanitarie (nel testo modificato dalla legge n. 362/1991) che consente l’istituzione di farmacie in deroga al criterio demografico «quando particolari esigenze dell'assistenza farmaceutica in rapporto alle condizioni topografiche e di viabilità lo richiedono». Qui, dunque, le «particolari esigenze» di quella specifica località debbono essere positivamente accertate e valutate, e se ne deve dar conto nella motivazione. In effetti, quest’ultima fattispecie è ben diversa dalla precedente, perché la farmacia non viene localizzata in un luogo molto frequentato, ma all’opposto in una località isolata e con un piccolo numero di abitanti: donde la necessità che l’istituzione della farmacia sia basata su una motivazione riferita alle «particolari esigenze» di quella determinata località, e che siffatte esigenze siano dimostrate in concreto.

10. Le considerazioni sinora svolte sono utili anche a confutare la tesi che occorresse un previo atto di pianificazione.

Non è rilevante, a tal fine, la circostanza che a norma dell’art. 1- bis sia consentito istituire farmacie aggiuntive entro il limite del 5% delle sedi – limite che nella specie è stato rispettato (nulla viene dedotto in senso contrario).

Si capisce che tale limite (che risponde allo scopo di evitare una eccessiva concorrenza alle farmacie istituite con i criteri ordinari) costringe di fatto la Regione a selezionare fra tutte le ubicazioni astrattamente corrispondenti ai requisiti indicati dall’art. 1- bis . Ma questa constatazione non comporta necessariamente che la Regione debba compilare una sorta di graduatoria. Si potrà forse discutere se la preferenza accordata ad una ubicazione a scapito di un’altra sia sindacabile come manifestamente irrazionale o frutto di palesi travisamenti di fatto, ma – ferma restando l’estrema opinabilità di siffatte prospettazioni – in concreto il problema non si pone, perché non sono state formulate censure specifiche e circostanziate in questo senso. Fra l’altro, non risulta – nulla essendo stato dedotto al riguardo – che la Regione abbia ricevuto un numero di proposte maggiore di quello delle farmacie che era possibile istituire.

11. Non costituisce vizio del procedimento né eccesso di potere – come asserito – il fatto che la Regione Veneto abbia stabilito, come criterio di massima, che avrebbe istituito le farmacie aggiuntive uniformandosi alle richieste che sarebbero pervenute in tal senso dalle amministrazioni comunali. Non si tratta di un trasferimento di competenze contra legem , ma di un semplice atto di autolimitazione della discrezionalità, di certo discutibile nel merito ma non viziato da manifesta illogicità.

12. Quanto detto sopra a proposito della non necessità di un’apposita motivazione dimostra l’insussistenza del vizio ravvisato invece dal T.A.R. Veneto e che è sembrato sufficiente per annullare l’atto impugnato con l’assorbimento di tutti gli altri motivi.

Per vero, la decisione del T.A.R. (espressa nelle due sentenze appellate) oltre a risultare non condivisibile nella parte in cui suppone la necessità di una motivazione specifica in merito all’istituzione della nuova farmacia in quella determinata ubicazione, è del pari non condivisibile nella parte in cui suppone che il soggetto tenuto a formulare tale motivazione (e quindi ad effettuare le sottostanti valutazioni discrezionali) sia l’Azienda sanitaria locale.

La norma attribuisce la potestà provvedimentale alla Regione «sentita l'azienda sanitaria locale competente per territorio» . Si tratta chiaramente di un parere obbligatorio, ma non vincolante, e neppure semivincolante – intendendosi per tale il parere che può essere disatteso solo a determinate condizioni. Se determinate valutazioni fossero riservate alla competenza esclusiva dell’A.S.L. – come il T.A.R. mostra di ritenere – la norma avrebbe qualificato il parere come vincolante.

Fra i diversi possibili tipi di parere, il termine “sentito” adottato dalla norma è quello più generico e attenuato, e si può riferire anche ad una consultazione meramente partecipativa, ossia fatta per consentire al soggetto consultato di rappresentare osservazioni ed obiezioni, nella misura in cui ritenga di farlo.

In questo caso, l’A.S.L. ha espresso parere favorevole, manifestando con ciò di condividere la proposta, e comunque di non aver nulla da osservare in senso contrario. Non era necessario che dicesse di più

13. Si passa ora all’esame della questione se in concreto sussistano le condizioni tassative poste dal decreto legge n. 1/2012.

Il problema è stato sollevato con riguardo alla prescrizione relativa alla distanza;
la norma infatti consente di istituire una farmacia aggiuntiva «...nei centri commerciali, purché non sia già aperta una farmacia a una distanza inferiore a 1.500 metri» . I ricorrenti in primo grado hanno dedotto che la distanza fra l’ingresso della farmacia B (di cui è titolare uno dei ricorrenti) e il centro commerciale Auchan è minore di 1.500 metri.

In proposito questo Collegio ha disposto, con ordinanza n. 2619/2015, una verificazione istruttoria affidata ai tecnici del Comune di Venezia, in contraddittorio con le altre parti. L’ordinanza ha chiarito che il compito dei verificatori era quello di procedere a misurazioni i cui risultati fossero certi ed incontroversi nella loro oggettività, mentre rimaneva riservata al Giudice la decisione di tutte le questioni inerenti ai criteri di individuazione dei capisaldi e dei percorsi. Pertanto i verificatori avrebbero dovuto misurare tutte le soluzioni alternative che sarebbero state suggerite dalle parti.

14. La verificazione ha permesso di accertare i seguenti punti.

(a) le parti condividono, in linea di massima e salvo quanto diversamente disposto dal d.l. n. 1/2012, che il principio cui fare riferimento nella misurazione delle distanze è quello di cui all’art. 1 della legge n. 475/1968 per cui «la distanza è misurata per la via pedonale più breve tra soglia e soglia delle farmacie» ;

(b) assumendo il principio della «via pedonale più breve» , è ampiamente superiore a 1.500 metri la distanza fra l’ingresso ( “soglia” ) della preesistente Farmacia B e quello del locale adibito ad esercizio farmaceutico all’interno del centro commerciale;

(c) allo stesso modo è ampiamente superiore a 1.500 metri la distanza fra l’ingresso della Farmacia B e ciascuno degli accessi esterni del centro commerciale, tranne uno, la “Porta Marghera”;

(d) la distanza tra la Farmacia B e la Porta Marghera (intesa come accesso esterno del centro commerciale) può risultare superiore o inferiore a 1.500 metri, a seconda del criterio adottato per individuare il “percorso pedonale più breve” . Precisamente è inferiore a 1.500 metri, se si segue un percorso naturale prescindendo da una puntuale osservanza dell’obbligo di servirsi degli attraversamenti pedonali appositamente segnalati;
è superiore a 1.500 metri se ci si attiene scrupolosamente alla disciplina degli attraversamenti.

Pertanto la discussione si concentra sulle seguenti due questioni:

(a) se nel decreto legge n. 1/2012 l’espressione «...nei centri commerciali, purché non sia già aperta una farmacia a una distanza inferiore a 1.500 metri» si riferisca alla distanza tra la farmacia preesistente e il centro commerciale nel suo insieme (e quindi debba essere misurata prendendo come caposaldo il punto di ingresso al centro commerciale più vicino alla farmacia preesistente) oppure alla distanza tra la farmacia preesistente e la nuova farmacia (e quindi debba essere misurata prendendo come caposaldo la soglia del locale adibito a farmacia, all’interno del centro commerciale);

(b) se nella individuazione del “percorso pedonale più breve” si debba tener conto, o meno, delle deviazioni necessarie per rispettare gli attraversamenti pedonali segnalati.

15. Riguardo alla prima questione, il Collegio ritiene che la distanza si debba misurare tra la farmacia preesistente e l’ingresso del centro commerciale, trascurando il percorso interno al centro commerciale medesimo.

Questa soluzione anche a prima lettura appare più aderente alla lettera e alla ratio della norma.

Essa è poi confermata da una più approfondita analisi interpretativa.

In linea generale, le disposizioni concernenti la distanza minima obbligatoria tra le farmacie si riferiscono ai due locali commerciali strettamente intesi, e non agli ambiti territoriali nelle quali si trovano. La verifica della distanza, peraltro, non viene in rilievo nel momento della formazione della pianta organica o dell’analogo atto di pianificazione con il quale una nuova farmacia viene istituita e le viene assegnata la rispettiva zona (o “sede”) di pertinenza. La verifica della distanza, invece, avviene in un momento successivo, quello nel quale l’autorità sanitaria autorizza l’apertura dell’esercizio farmaceutico in un locale determinato.

Quanto ora detto vale anche nel caso delle farmacie istituite con lo speciale criterio “topografico” di cui all’art. 104 del testo unico delle leggi sanitarie. La disposizione concernente il criterio topografico, nelle diverse formulazioni vigenti di tempo in tempo, ha sempre incluso una prescrizione speciale sulla distanza, in deroga al limite ordinario dei 200 metri, concepita in ogni caso come distanza da verificare tra farmacia e farmacia nel momento dell’autorizzazione all’esercizio. Così il testo attuale dell’art. 104: «Le regioni... possono stabilire, in deroga al criterio della popolazione ... un limite di distanza per il quale la farmacia di nuova istituzione disti almeno 3.000 metri dalle farmacie esistenti» ;
testo anteriore: «...può stabilirsi, in aggiunta o in sostituzione del criterio della popolazione, un limite di distanza, per il quale ogni nuova farmacia sia lontana almeno cinquecento metri da quelle esistenti» .

Non può sfuggire la diversità di formulazione della norma della cui interpretazione ora si discute, l’art. 11 del decreto legge n. 1/2012. Quest’ultima è inequivocabile nel senso che la verifica della distanza appartiene non al momento dell’autorizzazione all’esercizio, ma a quello dell’istituzione della nuova sede farmaceutica;
ossia un momento nel quale ancora non è stato individuato il locale che sarà adibito a farmacia.

Pertanto è giocoforza concludere che la distanza va misurata tra la farmacia preesistente e il più vicino ingresso del centro commerciale.

16. Riguardo alla seconda questione, si osserva che la giurisprudenza consolidata in materia è nel senso che il “percorso pedonale più breve” deve essere individuato prescindendo dal puntuale rispetto degli attraversamenti stradali segnalati.

Questo orientamento giurisprudenziale risale alla decisione 7 luglio 1981, n. 544, della IV Sezione del Consiglio di Stato. Vi si legge, fra l’altro:

«...per “percorso pedonale”... s’intende quello ordinariamente percorribile mediante una normale deambulazione, senza particolari ostacoli naturali (ad es., il percorso pedonale può comprendere anche il superamento di scalinate o gradini, ma non lo scavalcamento di un muretto di recinzione, anche se materialmente non impossibile). In questo contesto di normale deambulazione non sembra rientrare, di necessità, anche la scrupolosa osservanza delle disposizioni amministrative relative ai passaggi pedonali;
il percorso pedonale pertanto potrà prescindere dagli attraversamenti pedonali segnalati, a meno che le circostanze di fatto non siano tali da costituire veri e propri ostacoli materiali all’attraversamento fuori dei punti stabiliti (si pensi... all’attraversamento di un’autostrada, che espone a rischi particolarmente elevati, e come tali assimilabili ad un ostacolo vero e proprio)... Questa conclusione è rafforzata dalla considerazione che siffatti passaggi pedonali, risultanti da una mera indicazione simbolica, ma non corrispondenti ad una particolare configurazione del terreno, hanno la caratteristica, non irrilevante, di essere soggetti a frequenti modificazioni e spostamenti (...) sicché sarebbe arbitrario assumerli come determinanti ai fini del calcolo delle distanze».

17. Applicando questi princìpi nel caso in esame, si giunge alla conclusione che non vi erano i presupposti per l’istituzione di una farmacia aggiuntiva presso il centro commerciale “Auchan” di Mestre, in quanto vi era una farmacia già in esercizio a distanza minore di 1.500 dal centro commerciale stesso.

18. Conclusivamente, le due sentenze appellate debbono essere in parte riformate confermandosi con diversa motivazione l’accoglimento dei ricorsi proposti in primo grado.

Si giustifica la compensazione delle spese fra tutte le parti, per la novità e la complessità del caso, e anche perché le due sentenze appellate risultavano comunque suscettibili di riforma, pur giungendosi per altra via all’accoglimento dei ricorsi di primo grado.

Le spese sostenute dal Comune di Venezia per la verificazione istruttoria restano definitivamente a carico del Comune stesso.