N. 03397/2013REG.PROV.COLL.

N. 03969/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3969 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:


SICE

Appalti s.r.l. in proprio e quale capogruppo mandataria della A.T.I. con GRIEC A.M. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. M C, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. A T in Roma, p.zza Dante, n. 12;

contro

Federiciana S.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria della A.T.I. con A.T.M. s.r.l. e Brindisi Elevatori s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Francesco F, con domicilio eletto presso il sig. Marco Gardin, in Roma, via Laura Mantegazza, n. 24;
Istituto Autonomo per le Case Popolari della Provincia di Lecce, in persona del Presidente pro tempore, non costituito in giudizio;
Caradonna Ing. Paolo S.r.l., quale capogruppo mandataria della A.T.I. con Essecie s.r.l. e VOEM s.r.l, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

per la riforma

del dispositivo di sentenza del T.A.R. Puglia - Sezione staccata di Lecce, Sezione n. III, n. 00801/2011, resa tra le parti, nonché della sentenza di detto T.A.R. n. 00887/2011, resa tra le parti, di reiezione del ricorso incidentale proposto dall'A.T.I. Federiciana S.r.l. - A.T.M. S.r.l. - Brindisi Elevatori S.r.l., nonché del ricorso principale proposto dalla Sice Appalti s.r.l., seconda in graduatoria (che aveva impugnato altresì l’ammissione alla gara della terza graduata), per l’annullamento dell'aggiudicazione definitiva in favore di detta A.T.I. della procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria in Galatina - vie Vernaleone, U L e T L;

Inoltre per il risarcimento del danno, ex art. 34 del c.p.a e 35 del d. lgs. n. 80/1998, in forma specifica e per equivalente, con condanna al pagamento del lucro cessante, nonché del danno curriculare.

In subordine per il cumulo dell’azione di risarcimento danni in forma specifica con quello per equivalente, ai sensi e per gli effetti del combinato disposto degli artt. 245 bis, ter e quater del d. lgs. n. 163/2006, e per la conseguente applicazione, ai sensi dell’art. 245 quater del d. lgs. n. 163/2006, come introdotto dall’art. 11 del d. lgs. n. 53/2010, delle sanzioni alternative ivi previste;

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dalla Federiciana S.r.l., quale capogruppo mandataria della A.T.I. Atm S.r.l. e Brindisi Elevatori S.r.l.;

Visti i decreti cautelari 16 maggio 2011, n. 2125 e 1 giugno 2011, n. 2395;

Vista la propria ordinanza 18 luglio 2011 n. 3077;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 gennaio 2013 il Cons. A A e uditi per le parti gli avvocati C, per delega dell'Avvocato C, e V, per delega dell'Avvocato F;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in appello in esame la Sice Appalti s.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria della A.T.I. con GRIEC A.M. S.r.l., ha chiesto l’annullamento o la riforma del dispositivo della sentenza del T.A.R. in epigrafe indicata con la quale sono stati respinti sia il ricorso incidentale proposto dall'A.T.I. Federiciana S.r.l. - A.T.M. S.r.l. - Brindisi Elevatori S.r.l. che quello principale proposto da essa Sice Appalti s.r.l. per l’annullamento:

- della determinazione dirigenziale n. 94 del 7 dicembre 2010, con la quale è stata disposta l'aggiudicazione definitiva della procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria in Galatina - vie Vernaleone, U L e T L in favore dell'A.T.I. Federiciana s.r.l., nonché è stata dichiarata quale prima offerta non anomala quella presentata dall'A.T.I. Caradonna ing. Paolo s.r.l. - Essecie s.r.l. - V.O.E.M. s.r.l.;

- del verbale di gara 22 aprile 2010, relativamente alla illegittima ammissione alla gara dell'A.T.I. Federiciana s.r.l.;

- del verbale di gara 15 ottobre 2010, con il quale è stata ritenuta congrua l'offerta di ribasso presentata dall'A.T.I. Federiciana s.r.l. nonché è stata effettuata la verifica di cui all'art. 48, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006 sia nei confronti dell'A.T.I. aggiudicataria, sia nei confronti della società V.O.E.M. s.r.l. (mandante dell'A.T.I. Caradonna ing. Paolo s.r.l.);

- del verbale di gara del 18 ottobre 2010, nella parte in cui il Presidente di gara ha aggiudicato provvisoriamente la gara all'A.T.I. Federiciana e dichiarato l'A.T.I. Caradonna ing. Paolo s.r.l. quale prima offerta non anomala;

- ove occorra, della nota prot. n. 11906 del 13 dicembre 2010, a firma del coordinatore del Servizio progettazione;

- di tutti i verbali di gara, ivi compresi tutti i verbali del sub-procedimento di verifica dell'anomalia nei confronti dell'A.T.I. aggiudicataria;

- dell'eventuale contratto di appalto eventualmente stipulato e di tutti gli atti esecutivi inerenti l'espletamento dei lavori;

- della nota n. 27, del 7 gennaio 2011, a firma del Coordinatore del Servizio Progettazione, con la quale è stata respinta la richiesta di revoca/annullamento in autotutela del provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore dell'A.T.I. aggiudicataria.

Inoltre per l’aggiudicazione dell'appalto in favore della ricorrente quale seconda graduata nella gara de qua, ovvero per la declaratoria del suo diritto al subentro nel contratto ai sensi dell'art. 124 ss. c.p.a. per aver presentato il maggior ribasso;
nonché per il riconoscimento in favore della ricorrente del risarcimento in forma specifica mediante l'aggiudicazione dei lavori, ovvero, in subordine, del risarcimento dei danni subiti e subendi in dipendenza dei provvedimenti impugnati.

A sostegno del gravame sono stati dedotti i seguenti motivi:

1.- Violazione di legge (art. 119, comma 5, del d. lgs. n. 104/2010). Error in judicando e procedendo. Nullità.

Il dispositivo è illegittimo ed inefficace perché è stato pubblicato 14 giorni dopo l’udienza pubblica, in violazione dell’epigrafato articolo che ne impone la pubblicazione non oltre sette giorni dalla decisione della causa.

2.- Sono stati riproposti i motivi di ricorso di primo grado di:

2.1.- Violazione di legge (art. 38, comma 1, lett. b), c), del d. lgs. n. 163/2006). Violazione della “lex specialis” di gara e del disciplinare, richiamato dal punto 9.3. del bando. Eccesso di potere (sviamento, difetto del presupposto, arbitrarietà, illogicità, ingiustizia manifesta, perplessità, travisamento e difetto di istruttoria). Violazione del principio comunitario di par condicio, violazione dei principi di trasparenza, imparzialità e correttezza dell’azione amministrativa.

L’A.T.I aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per non avere le società costituenti reso le dichiarazioni dei direttori tecnici circa la insussistenza di cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. b), c), del d. lgs. n. 163/2006.

2.2.- Violazione di legge (art. 38 del d. lgs. n. 163/2006). Violazione della “lex specialis” di gara e del punto G) del modello A. Eccesso di potere (sviamento, difetto del presupposto, arbitrarietà, illogicità, ingiustizia manifesta, perplessità, travisamento e difetto di istruttoria). Violazione del principio comunitario di par condicio, violazione dei principi di trasparenza, imparzialità e correttezza dell’azione amministrativa.

La capogruppo dell’A.T.I aggiudicataria non ha indicato la sostituzione di un liquidatore, che non ha presentato la dichiarazione circa la insussistenza delle cause di esclusione ex art. 38 del d. lgs,. n. 163/2006;
la mandante A.T.M. s.r.l. avrebbe dovuto presentare istanza di verifica triennale dell’attestato S.O.A. entro 60 giorni prima della scadenza.

2.3.- Violazione di legge (artt. 1 e 3 del d.P.R. n. 34/2000 in relazione al seguente art. 26). Violazione della “lex specialis” di gara (punto 13 del bando). Eccesso di potere (sviamento, difetto del presupposto, arbitrarietà, illogicità, ingiustizia manifesta, perplessità, travisamento e difetto di istruttoria). Violazione del principio comunitario di par condicio, violazione dei principi di trasparenza, imparzialità e correttezza dell’azione amministrativa.

Nessuna delle imprese partecipanti all’A.T.I. aggiudicataria hanno esibito o prodotto l’attestazione S.O.A. per le categorie dei lavori di cui all’appalto.

2.4.- Violazione di legge (d.P.R. n. 34/2000 e art. 48 del d. lgs. n. 163/2006). Violazione della lex specialis di gara e del disciplinare, richiamato dal punto 9.3. del bando. Eccesso di potere (sviamento, difetto del presupposto, arbitrarietà, illogicità, ingiustizia manifesta, perplessità, travisamento e difetto di istruttoria). Violazione del principio comunitario di par condicio, violazione dei principi di trasparenza, imparzialità e correttezza dell’azione amministrativa.

E’ stata effettuata una falsa e distorta applicazione dell’art. 48 del d. lgs. n. 163/2006.

Con decreto 16 maggio 2011, n. 2125 è stata respinta la richiesta di adozione di misure cautelari provvisorie.

Con motivi aggiunti notificati il 27.5.2011 e depositati il 31.5.2011 la appellante ha chiesto la riforma della sentenza n. 877/2011, nelle more pubblicata, nella parte in cui ha respinto il ricorso principale, deducendo i seguenti motivi:

1.- Error in judicando e procedendo. Violazione di legge (d.P.R. n. 34/2000). Violazione del bando di gara (punto 13). Erronea presupposizione di fatto e di diritto.

Il T.A.R., con riguardo alla censura di possesso da parte della mandante ATM s.r.l. di un attestato SOA scadente il 21.12.2010 e di mancata verifica da parte della stazione appaltante della intervenuta presentazione dell’istanza di cui all’art. 15 bis nel termine di sessanta giorni anteriore alla scadenza (il 21.10.2010), ha affermato che, in virtù della norma transitoria di cui all’art. 357 del d.P.R. n. 207/2010, doveva ritenersi intervenuta la proroga della scadenza all’8.6.2011, di sua entrata in vigore, e che comunque in data 3.12.2010 era stata presentata la domanda di verifica triennale, con la conseguenza che solo ad un esito negativo della stessa potevano connettersi effetti solutori decadenziali.

Il primo Giudice, pur ammettendo che detta istanza di verifica non era stata presentata in termini, ha ritenuto sufficiente la presentazione della stessa in data 3.12.2010, facendo impropriamente leva sull’esito positivo della verifica, senza considerare che non è stata garantita l’efficacia dell’attestato SOA senza soluzione di continuità e andando di contrario avviso all’orientamento giurisprudenziale del Consiglio di Stato al riguardo.

Quanto al richiamo all’art. 357 del d.P.R. n. 207/2010, non è stato considerato che esso è stato pubblicato il 10.12.2010, mentre per i capi relativi all’attestato SOA è entrato in vigore il 25.10.2010, con la conseguenza della sua inapplicabilità alla fattispecie in esame, atteso che la verifica triennale di detto attestato scadeva il 21.12.2010, prima della entrata in vigore del regolamento (con applicabilità della disciplina di cui al d.P.R. n. 34/2000, che richiedeva la verifica triennale nel termine di 60 giorni prima della scadenza).

L’ATI controinteressata avrebbe dunque dovuto essere esclusa per difetto del requisito essenziale e soggettivo della qualificazione SOA.

2.- Error in judicando ed in procedendo. Violazione di legge (d.P.R. n. 34/2000). Violazione del bando di gara (punto 13). Erronea presupposizione di fatto e di diritto. Omessa pronuncia (art. 361 n. 3 del c.p.c.).

In ordine alle censure che nessuna delle tre imprese costituenti l’ATI aggiudicataria aveva esibito l’attestazione SOA per le categorie dei lavori di cui all’appalto (limitandosi ad una generica dichiarazione di possesso di essa) e che l’art. 48, comma 2, del d. lgs. n. 163/2006 era stato erroneamente applicato per sanare gravi omissioni dell’ATM aggiudicataria e non per la verifica a campione dei requisiti dichiarati, il T.A.R. ha asserito che le attestazioni SOA hanno carattere vincolato e rilievo pubblicistico, con possibilità di produrre le relative certificazioni mediante autocertificazione.

Ma l’allegazione dell’attestato SOA costituisce requisito volto a comprovare il possesso di requisiti di ordine generale, la cui carenza comporta la esclusione e la impossibilità del ricorso all’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006.

L’art. 48, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006 è stato quindi surrettiziamente applicato per sanare dette omissioni dell’ATI aggiudicataria ed il T.A.R. ha erroneamente avallato tale comportamento consentendo la regolarizzazione non di carenze formali o inerenti ad errori materiali, ma della mancata produzione di documentazione prescritta dal bando di gara a pena di esclusione.

3.- Error in judicando ed in procedendo. Violazione della “lex specialis” di gara e del punto G del modello A. Omessa pronuncia (art. 361, n. 3, del c.p.c.).

Il T.A.R. ha respinto la censura di mancata dichiarazione da parte della mandataria Federiciana s.r.l. della cessazione dalla carica nel triennio antecedente la gara del liquidatore, sig. R F (dell’Esposito Costruzioni, impresa cedente un ramo d’azienda), nell’erroneo assunto che la omissione non rileva in mancanza di una espressa disposizione che imponga detta dichiarazione.

4.- Error in judicando e procedendo. Violazione dell’art. 395, comma 4, del c.p.c.. Erronea presupposizione di fatto e diritto.

Il T.A.R. ha respinto la censura di omessa dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, lett. b) e c) del d. lgs. n. 163/2006, prescritta a pena di esclusione dal disciplinare di gara, in capo ai direttori tecnici, nell’assunto che tali dichiarazioni erano regolarmente allegate alle domande di partecipazione alla gara presentate dalla mandataria e dalle mandanti dell’aggiudicataria.

Ma detta documentazione non era stata reperita in sede di accesso agli atti e sono stati prospettati cinque indizi assuntamente forti, precisi e concordanti nel senso della inesistenza in atti di detta documentazione.

5.- Violazione dell’art. 2043 del c.c.. Riconoscimento del risarcimento danni in forma specifica e, in via subordinata, del riconoscimento del risarcimento in forma equivalente ex art. 34 del c.p.a e 35 del d. lgs. n. 80/1998.

Spetta il risarcimento del danno derivante dalla conclusione della procedura di gara con la illegittima aggiudicazione in favore della contro interessata, che è indice presuntivo della colpa della stazione appaltante, che ha prodotto una lesione all’interesse legittimo dell’appellante.

Con decreto 1 giugno 2011, n. 2395 è stata respinta la richiesta di adozione misure cautelari provvisorie.

Con memoria di costituzione e ricorso incidentale, notificato alle controparti e poi depositato l’1.6.2011, la Federiciana s.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria della A.T.I. con A.T.M. S.r.l. e Brindisi Elevatori s.r.l., ha dedotto la infondatezza dell’appello della