Pubblicato il 08/02/2024

N. 01304/2024REG.PROV.COLL.

N. 05613/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5613 del 2023, proposto da
Ministero dell'Economia e delle Finanze - Comando Generale Guardia di Finanza, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

-OMISSIS- rappresentata e difesa dall'avvocato S S D, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Prima, n.-OMISSIS- resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di -OMISSIS-

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 febbraio 2024 il Cons. Maria Stella Boscarino e udito per la parte appellata l’avv. Angela Ozzi per l’avv. Saverio Damiani Sticchi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado la ricorrente ha impugnato il provvedimento del Comandante della Scuola Ispettori e Sovrintendenti della Guardia di Finanza dell’Aquila prot. n. 5240/1330/AA.GG. del 29.12.2022, avente ad oggetto “ rinvio dalla frequenza del 93° corso per allievi marescialli “Corfù II” del finanziere allievo maresciallo -OMISSIS- 225300L ”.

La ricorrente, durante la frequenza del 93° corso, in data 08.09.2022, presso la sede della medesima Scuola, rimaneva vittima di una accidentale caduta dalle scale, a seguito della quale subiva un trauma;
l’Ufficio sanitario della propria Scuola Ispettori della G.F. la dichiarava convalescente, per un totale di 65 giorni.

La CMO, in data 6.12.2022, ossia dopo 86 giorni di convalescenza, dichiarava l’allieva idonea al servizio di istituto nella Guardia di Finanza.

2. Con gli atti impugnati in primo grado, rilevato che “in data 29 novembre 2022” avesse “maturato giorni 91 (novantuno) di assenza” dal 93° corso di formazione, veniva disposta, ai sensi dell’art. 45, comma 3 del d.lgs. 199/1995 la frequenza della ricorrente al (successivo) 94° corso.

3. Con il ricorso in primo grado la ricorrente impugnava tale atto, lamentandone l’illegittimità, in primo luogo, perché la competenza all’adozione dell’impugnato provvedimento sarebbe spettata al Comandante generale della Guardia di Finanza.

In secondo luogo, si doleva dell’imputabilità all’Amministrazione del superamento del 60° giorno di convalescenza senza tempestivo invio alla Commissione medica ospedaliera per la visita di controllo.

4. Il T.A.R. adito ha accolto il ricorso, avendo ritenuto fondato sia il primo motivo, considerato che la disposizione di cui all’art. 45, comma 4 del d.lgs. 199/1995 prevede che “ sono adottati con determinazione del comandante generale della Guardia di finanza ” i provvedimenti relativi, tra l’altro, relativi al rinvio dal corso degli allievi che, come prevede il comma 2, lett. d) “ siano stati per qualsiasi motivo assenti, per singolo anno di corso, più di novanta giorni, anche se non continuativi ”, sia il secondo motivo.

5. L’Amministrazione ha appellato la decisione, lamentandone l’erroneità, in primo luogo perché, in presenza del vizio di incompetenza relativa, il Giudice di primo grado avrebbe dovuto assorbire “ ogni ulteriore censura, per le ragioni indicate dalla sentenza n. 5/2015 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ”.

5.1. La sentenza sarebbe comunque errata in quanto le comunicazioni della Scuola Ispettori e Sovrintendenti impugnate erano solamente preliminari all’adozione dell’atto formale di rinvio dal 93° corso AA.MM. (ai sensi del art. 45, comma 3, D.lgs. n. 199/95) che sarebbe stato adottato dall’Ispettore per gli Istituti di Istruzione. Infatti, seppur l’art. 45, comma 4, del D.lgs. n. 199/95 evidenzia che “ i provvedimenti di rinvio di cui ai commi 1 e 2 sono adottati con determinazione del comandante generale della Guardia di finanza ”, quest’ultimo, con delega n. 152279/2021 in data 1° giugno 2021, avrebbe attribuito tale funzione all’Ispettore per gli Istituti di Istruzione del Corpo.

Il perfezionamento del procedimento amministrativo di rinvio dal corso di formazione del Fin. -OMISSIS- (da parte dell’Ispettore per gli Istituti di Istruzione - autorità gerarchica all’uopo delegata dal Comandante Generale) sarebbe stato, però, interrotto dalla presentazione del ricorso di primo grado da parte del militare.

5.2. Nel merito, l’assenza per un numero di giorni così elevato, tre mesi continuativi, avrebbe determinato l’impossibilità da parte della ricorrente in primo grado di partecipare ad alcune attività addestrative dell’Istituto.

5.3. Il superamento del “decisivo termine di 90 giorni” non sarebbe dipeso in alcun modo dall’inerzia dell’Amministrazione, come ritenuto dal T.A.R.

6. L’appellata si è costituita in giudizio per resistere all’appello.

6.1. Quanto al primo profilo, l’appellata rileva come, nell’ambito dell’elenco delle funzioni delegate dal Comando Generale della G.F. all’Ispettore per gli Istituti di Istruzione, al n. 33 è stata sì prevista l’adozione dei provvedimenti di “Rinvio dal corso d’autorità degli Allievi Marescialli (reclutati con procedura pubblica) per i casi previsti dal d.lgs. 12 maggio 1995, n. 119”, ma sono state espressamente contemplate, come eccezione, le “… decisioni sulle istanze prodotte, ai sensi dell’art. 49, co. 14, del medesimo provvedimento legislativo, dai frequentatori provenienti dai civili del corso per allievi marescialli ”.

Se, quindi, per l’art. 49, co. 14, D.Lgs. n. 199/95 è stata puntualmente prevista tale eccezione, deve concludersi che anche per i provvedimenti di rinvio di competenza del Comandante Generale ex art. 45, co. 4, D.Lgs. n. 199/95 la delega, prevista in capo all’Ispettore per gli Istituti di Istruzione, in assenza dell’esplicita dizione “…o dell’autorità da esso delegata…”, non possa ragionevolmente operare.

6.2. Nel merito, l’appellata ribadisce che, al decorrere dei 60 giorni di convalescenza previsti, la stessa avrebbe dovuto obbligatoriamente essere inviata alla C.M.O., come correttamente rilevato dal primo giudice nell’ambito della sentenza gravata.

7. Con ordinanza cautelare n.-OMISSIS-è stato disposto l’accoglimento della domanda di sospensione al fine della sollecita fissazione dell’udienza di discussione ai sensi dell’art. 55, comma 10 c.p.a. richiedendo, altresì, approfondimenti istruttori circa il contenuto delle lezioni e/o dell’addestramento svolti durante il periodo di assenza dell’appellata, cui l’Amministrazione intimata

ha adempiuto depositando una relazione con allegati.

8. Con memoria l’appellata ha rappresentato di avere, medio tempore, portato a compimento anche il secondo anno del 93° Corso per allievi marescialli denominato “Corfù II” e, pertanto, da una parte, ha conseguito il grado di Maresciallo, dall’altra, è stata giudicata idonea ad accedere al terzo ed ultimo anno.

9. Nell'udienza pubblica del giorno 6 febbraio 2024, esaurita la discussione orale, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

10. L’appello è fondato nei limiti di cui infra.

11. Con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado la ricorrente aveva lamentato l’illegittimità dell’atto impugnato sotto il profilo dell’incompetenza, in capo al Comandante della Scuola Ispettori e Sovrintendenti della Guardia di Finanza dell’Aquila, a disporre il rinvio dalla frequenza del corso, in quanto la competenza sarebbe spettata al Comandante generale della Guardia di Finanza.

11.1. L’Amministrazione appellante, per un verso, lamenta che, una volta riconosciuto il vizio di incompetenza relativa, il Giudice di primo grado avrebbe dovuto assorbire ogni ulteriore censura, e, per altro verso, che l’atto impugnato era solamente preliminare all’adozione dell’atto formale di rinvio dal corso che (ai sensi del art. 45, comma 3, D.lgs. n. 199/95) sarebbe stato adottato dall’Ispettore per gli Istituti di Istruzione, in quanto a ciò delegato.

12. Il primo profilo di censura è fondato.

12.1. Occorre premettere che la delega dal Comandante Generale all’Ispettore per gli Istituti di Istruzione non risulta idoneamente documentata, in quanto il provvedimento allegato in primo grado, nell’articolo riferito alle funzioni demandate all’Ispettore, fa rinvio ad un allegato numero 9, ma il provvedimento è stato depositato in copia incompleta.

Dunque non vi è in atti la prova della delega alla specifica funzione, di guisa che deve convenirsi con il T.A.R. circa la sussistenza del vizio di incompetenza, a mente dell’art. 45, comma 4, del d.lgs. n. 199 del 12/5/1995, secondo il quale “ sono adottati con determinazione del comandante generale della Guardia di finanza ” i provvedimenti, tra l’altro, relativi al rinvio dal corso degli allievi che, come prevede il comma 2, lett. d) “ siano stati per qualsiasi motivo assenti, per singolo anno di corso, più di novanta giorni, anche se non continuativi ”.

12.2. Ciò posto, deve ricordarsi che nel processo amministrativo il vizio formale d'incompetenza deve essere sempre scrutinato per primo poiché, se fondato, la valutazione nel merito della controversia alla stregua delle altre censure sostanziali proposte sarebbe impedita, risolvendosi in un giudizio meramente ipotetico sull'ulteriore attività amministrativa dell'organo competente, cui spetta l'effettiva valutazione della vicenda e che potrebbe emanare, o meno, l'atto in questione e, comunque, provvedere con un contenuto diverso;
la decisione di accoglimento del ricorso, fondata sul vizio d'incompetenza, esaurisce l'oggetto stesso del giudizio e rende obbligatorio l'assorbimento delle eventuali censure sostanziali, dato che in tutte le situazioni di incompetenza si versa nella situazione in cui il potere amministrativo non è stato ancora esercitato, sicché il giudice, anche ai sensi ex art. 34, comma 2 c.p.a., non può fare altro che rilevare il relativo vizio e assorbire tutte le altre censure (tra le più recenti: Consiglio di Stato sez. IV, 4/8/2023, n.7534).

12.3. Pertanto, rimane confermata la sussistenza del vizio di incompetenza, tale da determinare l’annullamento dell’atto impugnato in primo grado, ma, in accoglimento del primo profilo di appello, devono essere dichiarati assorbiti tutti gli altri motivi di ricorso di primo grado.

Ne consegue la conferma, ma con diversa motivazione, della sentenza di primo grado.

13. La peculiarità della fattispecie e dell’esito della controversia giustifica la compensazione delle spese del grado.