N. 05048/2014REG.PROV.COLL.

N. 08997/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8997 del 2013, proposto da:
F D, rappresentato e difeso dagli avv.ti R C, G S, con domicilio eletto presso Studio Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

contro

Ministero della Giustizia, in persona del Ministro pro-tempore , rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Commissione Esaminatrice del Concorso Bandito con Ddg del 28/09/2009, in persona del legale rappresentante pro-tempore , non costituita nel presente giudizio;

nei confronti di

Cristiano Cavicchioni, Francesco Martino;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Lazio - Roma: Sezione I n. 04621/2013, resa tra le parti, concernente mancata ammissione alle prove orali del concorso per il conferimento di n.200 posti di notaio;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 giugno 2014 il Cons. Umberto Realfonzo e uditi per le parti gli avvocati Pafundi, per delega dell'Avv. Scarafiocca, e l'Avvocato dello Stato Fedeli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il presente gravame l’appellante chiede l’annullamento della sentenza con cui il TAR Lazio ha respinto il suo ricorso diretto avverso il giudizio di inidoneità agli scritti al concorso a 200 posti per la nomina a notaio, bandito con decreto dirigenziale del 2009.

L’appello è affidato alla denuncia, sotto due articolate rubriche, della violazione degli artt. 10 e 11 del d. lgs. 24 aprile 2006, n. 166;
della L. 7 agosto 1990, n. 241;
nonché dell’eccesso di potere sotto tutte le forme sintomatiche.

Si è costituito in giudizio il Ministero della Giustizia che, con memoria per la discussione ha confutato analiticamente le tesi dell’appellante concludendo per il rigetto dell’appello.

Con la memoria di replica, l’appellante ha sottolineato le proprie argomentazioni.

Chiamata all'udienza pubblica, uditi i patrocinatori delle parti, la causa è stata ritenuta in decisione.

DIRITTO

L’appello è infondato.

_1. Con la prima rubrica l’appellante lamenta la violazione degli articoli 10 e 11 del d.lgs. n. 166/2006 lamentando l'erroneità delle conclusioni del Tar che non avrebbe ritenuto di accogliere le sue censure relative all'illegittimità dell'esclusione dalla prova orale.

Anche senza far luogo ad alcuna sostituzione dei poteri della commissione sarebbe stato ictu oculi evidente l'erroneità del giudizio di travisamento della traccia di diritto commerciale, con riferimento alla soluzione del concorrente in termini di "costituzione di società con conferimento di azienda e di danaro".

La Corte di Cassazione, proprio con riferimento al concorso notarile aveva sottolineato che al giudice amministrativo può essere richiesto di esaminare se i criteri siano coerenti con le possibili argomentazioni offerte nella traccia e se la motivazione della singola valutazione renda evidente il travisamento le premesse logico giuridiche ovvero sia frutto di travisamento (cfr. Cassazione, Sezioni Unite 21 giugno 2010 n. 14.893) per cui il difetto di percezione degli elaborati compiuto dalla commissione né inficerebbe il giudizio e comunque non comporterebbe alcuna fuoriuscita dall’area del sindacato di legittimità (richiama Consiglio di Stato sezione IVª 16 aprile 2012 n. 2196).

La Commissione avrebbe superficialmente letto la traccia e non la avrebbe compresa nella sostanza, perché l'atto non sarebbe un conferimento di azienda ma sarebbe qualificata come trasformazione eterogenea in società di capitali (cfr. pag. 1, prima riga) in quanto:

-- le parti "… convengono unanimemente trasformare l'azienda…ai sensi dell'articolo 2500 octies c.c." (art. 1 dell’elaborato);

-- si richiama espressamente la decorrenza dell'efficacia della trasformazione ai sensi dell'articolo 2500 nonies (art. 7 dell’elaborato) Tale regola, siccome sarebbe posta nell'interesse dei creditori, sarebbe specifica e incompatibile con le trasformazioni eterogenee.

L’appellante al riguardo osserva inoltre che:

a) l'apprezzamento della commissione relativo al "conferimento di azienda e di danaro" di cui all'articolo 4 dell'atto non sarebbe decisivo per poter dimostrare che il candidato aveva posto in essere una costituzione di società, come del resto dimostrato anche dalla normativa fiscale di cui all'articolo 171 comma 2º del d.p.r. 917/1986. In ogni caso non si potrebbe trasformare la discrezionalità della commissione in mero arbitrio. Di qui la necessità dell’annullamento anche solo ai fini del riesame.

b) la soluzione contestata al candidato sarebbe stata l’unica e non si sarebbe trattato di una “grave insufficienza”;
come dimostrerebbe la locuzione “inoltre” apposta alla contestata erroneità della necessità di autorizzazione per la partecipazione del minore all’impresa familiare di cui all’art.320 V co. c.c. ;

c) all’altro candidato, busta n. 707, il medesimo errore non sarebbe stato considerato una "grave insufficienza".

Pertanto erroneamente, ed immotivatamente, il Tar avrebbe affermato che la censura del ricorrente sarebbe limitata ad un’esegesi dell'effettivo contenuto dell'atto - se costituzione di società o "trasformazione eterogenea"- alternativo a quella individuata come corretta dalla Commissione.

Del resto la stessa Sezione del Tar (cfr. 25 giugno 2013 n.6295), in un’altra pronuncia -- relativa ad un'ipotesi asseritamente identica al caso in esame -- aveva ritenuto il travisamento dei fatti relativi al giudizio di inidoneità di un concorrente il quale, nell'esposizione teorica, aveva riportato che la dottrina minoritaria riteneva ammissibile " la trasformazione della comunione dell'azienda… mediante il conferimento dell'azienda in una costituenda società ".

L’assunto complessivo è infondato.

Innanzitutto si ricorda che il giudizio in esame è infatti comunque una valutazione unitaria, che è condizionata in modo determinante dalla completezza, dalla profondità e dalla logica interna dei singoli elaborati (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV 02/03/2011 n. 1350;
Consiglio di Stato, Sez. IV, 27 novembre 2008, n. 5862;
Consiglio di Stato, Sez. IV 17 gennaio 2006, n. 172;
Consiglio di Stato, Sez. IV 22 settembre 2005, n. 4989).

Al riguardo il giudizio tecnico-discrezionale della Commissione di concorso, è espressione di valutazione di merito che, come tale, non è puntualmente sindacabile in sede di legittimità, se non nei casi in cui esso risulti ictu oculi macroscopicamente viziato da illogicità, irragionevolezza, arbitrarietà o travisamento dei fatti (cfr infra multa ;
Consiglio di Stato Sez. IV 11/04/2007 n. 1643).

Al riguardo, l’indirizzo in tema di correzione degli elaborati del concorso notarile invocato dall’appellante ha dunque confermato l’orientamento tradizionale della giurisprudenza. La Cassazione aveva sottolineato che la fattispecie esaminata in quella sede integrava una classica ipotesi di eccesso di potere, per la ricorrenza di un errore “madornale” della Commissione, la quale aveva travisato il contenuto della traccia assegnata ai candidati. Su tali basi questa Sezione non aveva ritenuto di dover legittimamente sindacare negativamente l'operato della Commissione.

Ma nel caso di specie non ricorre né un errore madornale sui presupposti e neppure si ravvisano elementi, anche solo sintomatici, di un vizio funzionale del provvedimento.

Nello specifico, relativamente al contenuto dell’atto inter vivos di diritto commerciale, si deve ricordare infatti che la Commissione aveva deliberato di non procedere alla lettura del successivo elaborato -- rilevando la grave insufficienza richiesta dall'art. 11, comma 7, d.lgs. n. 166/2006 -- perché “ … il candidato, infatti, non considerando la natura evolutivo - modificativa della trasformazione, predispone un atto qualificabile come mera costituzione di società, con "conferimento" di azienda e di denaro, con conseguente travisamento della traccia. Inoltre, il regime autorizzativo riferito al minore prevede un iter ex art. 320 5° comma, che ha come conseguenza finale l’acquisizione della qualità di imprenditore per lo stesso;
tale evento accreditando l’esistenza di una società di fatto, non rende possibile il ricorso all'istituto della trasformazione eterogenea ex art. 2500 octies espressamente richiesto dalla traccia. Tale errore è confermato dalle confuse argomentazioni della parte motiva. La parte teorica non approfondisce la trattazione su punti qualificanti degli istituti richiesti.”

E’ dunque evidente come la valutazione negativa sulla correttezza della soluzione individuata è qui logicamente supportata anche dalle sottolineature negative delle contraddittorietà delle altre prescrizioni, alla ritenuta confusione della parte motiva, nonché all’affermata superficialità della parte teorica.

Del resto la valutazione della correttezza o meno della fattispecie costituisce comunque una questione opinabile ed in ogni caso la motivazione dell’idoneità non è dunque limitata alla mera considerazione negativa della soluzione offerta nel suo elaborato, ma è altresì ancorata alla critica del relativo percorso logico e delle argomentazioni che le sostengono.

A quest’ultimo riguardo, non pare né risolutivo e né convincente il richiamo all’ammissione del candidato della busta n. 707 che avrebbe adottato un’identica soluzione.

Infatti, in astratto, la configurabilità della disparità di trattamento tra diversi candidati del concorso notarile può ipotizzarsi solo raffrontando complessivamente tutti gli elaborati poiché, come visto, la Commissione non tiene conto soltanto della soluzione giuridica prescelta, ma anche della capacità espositiva ed argomentativa di tutte le prove.

Né, ancora, può avere rilievo la fattispecie oggetto della decisione della medesima Sezione del Tar Lazio che non concerne affatto un'ipotesi “assolutamente identica” come assume l’appellante. In qual caso la concorrente non aveva affatto ipotizzato che “ la trasformazione della comunione d’azienda avvenga mediante il conferimento dell’azienda in una costituenda società ”, come aveva sostenuto la Commissione, ma aveva soltanto riportato, nell’esposizione teorica, tale possibilità come posizione di una dottrina minoritaria, comunque non seguita nella redazione dell’atto dalla stessa.

Al contrario invece, nel caso qui in esame, tale soluzione era stata adottata nell’atto inter vivos dell’appellante.

A tale proposito non può quindi trovare una favorevole considerazione il suo tentativo di focalizzare il nucleo della contesa esclusivamente sulla pretesa erroneità della soluzione da lui adottata nell’atto di diritto commerciale.

Infine a completare un quadro sostanzialmente sfavorevole all’appellante contribuisce anche il giudizio sull’atto mortis causa , che non era rimasto indenne da sottolineature negative, che, del resto l’appellante non ha nemmeno contestato. La Commissione aveva infatti deciso di procedere all’esame del secondo elaborato pur rilevando che, nella parte teorica dell’atto mortis causa , il concorrente non aveva approfondito “… adeguatamente le problematiche degli istituti di cui è richiesta la trattazione ... ”.

In definitiva, non si rinvengono palesi, manifesti ed inequivocabili sintomi di una radicale erroneità del giudizio di non idoneità, in quanto non si ravvisano elementi che possano far ritenere esistente uno sviamento logico, un errore di fatto, una contraddittorietà o comunque un travisamento dei contenuti delle prove dell’appellante ictu oculi rilevabile da parte della Commissione.

In conclusione sul punto il motivo va dunque respinto.

_2. Con il secondo motivo si lamenta l'illegittimità della fissazione dei criteri definiti dalla Commissione in violazione dell'articolo 11 del d.lgs. n. 166/2006 per cui:

-- “nella valutazione delle soluzioni adottate” la Commissione avrebbe avuto cura di considerare prioritariamente: a) la rispondenza dell'elaborato al contenuto della traccia;
b) l'aderenza delle soluzioni adottate alle norme ed ai principi dell'ordinamento giuridico;
c) la corrispondenza delle soluzioni all'interesse delle parti, quale manifestato al notaio dai contraenti e dei disponenti;
d) l'adeguatezza delle tecniche redazionali, anche nella prospettiva della chiarezza espositiva dell'atto”;

-- l'esame degli elaborati poteva “… terminare anche prima della correzione del terzo elaborato, e comunque di dover dar luogo a giudizio negativo, nelle ipotesi in cui nella correzione di uno qualsiasi degli elaborati si verifichi una delle seguenti circostanze: 1. errata interpretazione, ovvero comunque travisamento della traccia, tali da far pervenire il candidato alla formulazione di un atto che non realizza le finalità pratiche indicate dalle parti;