Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 2023-05-15, n. 202304831

Pubblicato il 15/05/2023

N. 04831/2023REG.PROV.COLL.

N. 09979/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9979 del 2022, proposto dalla società GI Servizi S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e nella qualità di capogruppo del costituendo r.t.i. con RG Impianti S.r.l., rappresentata e difesa dall’avvocato Luisa Torchia e dall’avvocato Nicolle Purificati, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

- l’AZ RO della Regione Veneto, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Luigi Garofalo, con domicilio eletto presso lo studio Scafarelli in Roma, Via Giosuè Borsi, n. 4, e domicilio digitale come da PEC nei Registri di giustizia;
- la Regione Veneto, in persona del Presidente pro tempore , non costituita in giudizio;

nei confronti

- del Consorzio Stabile CMF, in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria del costituendo r.t.i. con le mandanti Certosa Servizi S.r.l. CO.S. FEN. Consorzio Stabile e Mieci S.p.a., rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Zoppini, Giorgio Vercillo, Giorgio Fraccastoro, Domenico Menorello, Stefano Baccolini ed Edward William Watson Cheyne, con domicilio digitale come da PEC nei Registri di giustizia;
- di TE S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Paolo Sansone, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Gian Battista Bazzoni, n. 2, e domicilio digitale come da PEC nei Registri di giustizia;
- di Gemmo S.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli Avvocati Alessandro Moscatelli e Paolo Pettinelli, con domicilio digitale come da PEC nei Registri di giustizia;

e con l'intervento di

ad opponendum :
Certosa EN S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Andreina Degli Esposti e Riccardo Villata, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

per la riforma

della sentenza n. 1707 del 2022, del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza) resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della società Gemmo S.p.a., del Consorzio Stabile CMF, della AZ RO della Regione Veneto e di TE S.p.a., nonché l’atto di intervento di Certosa EN S.r.l.;

Visto l’appello incidentale proposto da AZ RO della Regione Veneto;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 20 aprile 2023, il Cons. Antonio Massimo Marra e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’odierna appellante GI Servizi S.p.a. (d’ora in avanti per brevità solo GI) ha impugnato, unitamente agli atti presupposti e connessi, la delibera del Direttore Generale di AZ RO n. 240 del 6 aprile 2022 e le determinazioni in essa contenute, con cui la predetta AZ ha definitivamente aggiudicato la gara d’appalto di cui appresso al Consorzio Stabile CMF.

2. In particolare, AZ RO ha indetto una procedura, ex art. 60 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, d’importo superiore alla soglia europea, finalizzata alla stipula di una convenzione quadro per “ l’affidamento, in ambito regionale, del servizio di conduzione e gestione degli impianti tecnologici, elettrici e speciali delle Aziende Sanitarie aderenti, compresa la produzione e la fornitura del calore, la fornitura di energia elettrica, la fornitura di acqua, la realizzazione di interventi di manutenzione sugli impianti e sulle apparecchiature, così come previsto nel Capitolato Tecnico e nei diversi documenti di gara ”, per un valore totale stimato, IVA esclusa, di € 1.509.890.997,00 da espletarsi in modalità telematica mediante ricorso alla piattaforma Sintel.

L’art. 8 del Capitolato tecnico, come criterio di aggiudicazione, prevedeva quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tenuto conto congiuntamente del prezzo e degli aspetti qualitativi connessi alla fornitura valutabili in base ai seguenti elementi: qualità max punti 70; prezzo max punti 30.

3. All’esito della procedura, il lotto n. 3 è stato aggiudicato, in via definitiva, al costituendo r.t.i. capeggiato dal Consorzio Stabile CMF (di qui in poi per brevità soltanto CMF), al quale è stato attribuito un punteggio complessivo di 93,800, laddove, l’odierna appellante GI, è risultata seconda in graduatoria, con il punteggio di 92,673.

All’esito dei controlli di rito, la gara è stata aggiudicata definitivamente alla prima classificata CMF

4. GI ha lamentato, in primo grado, l’illegittimità degli atti impugnati, deducendo:

I) violazione e falsa applicazione degli artt. 45, comma 2, lett. c ), 47, comma 2 bis , e 80, comma 5, lett. c-bis ), del codice dei contratti pubblici, avendo CMF sottaciuto che la consorziata Rekeep, al tempo della gara, era stata destinataria di una sanzione interdittiva, irrogata dall’ANAC con provvedimento del 25 ottobre 2017;

II) violazione e falsa applicazione dell’art. 95 del c.c.p.; errata attribuzione del punteggio in favore del Consorzio aggiudicatario con con riferimento al criterio G “ efficientamento energetico ”; oltre che eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento, e irragionevolezza;

III) errata attribuzione del punteggio all’offerta tecnica di CMF per le voci di cui all’all. 4 del Capitolato, non avendo indicato il Consorzio CMF alcuna tempistica, per quanto riguarda il completamento del servizio e la messa a disposizione di un numero di licenze software o di accessi all’eventuale piattaforma web utilizzata, necessari ad assicurare alla stessa il controllo e la gestione del patrimonio modellato;

IV) erroneità dell’offerta di CMF rispetto alla voce “ Ribasso sui prezzi dei Listini di riferimento per gli interventi di manutenzione e efficientamento (RL) maggiore o uguale al 10% ”;

V) errata indicazione del costo del personale, che non troverebbe corrispondenza nell’offerta tecnica dell’aggiudicatario;

in via subordinata:

VI) illegittimità dei provvedimenti impugnati per violazione e falsa applicazione degli artt. 77 e 78 del c.c.p., violazione degli artt. 7 e 8 del Regolamento per la gestione degli acquisti centralizzati di AZ RO n. 5/2017, attesa la violazione del principio di rotazione che investe i componenti della Commissione aggiudicatrice; inoltre, le preferenze espresse da ciascun commissario, per ogni lotto e per tutti gli otto criteri qualitativi previsti per l’attribuzione del punteggio di gara risulterebbero essere sempre identiche nell’ambito del confronto a coppie, il che sarebbe sintomatico di un’illegittima determinazione collegiale del punteggio;

VII) illegittimità degli atti impugnati per violazione degli artt. 34, 216, comma 4, 23, comma 15, e 24, comma 8, del c.c.p.; violazione dell’art. 1, comma 6, del d.l. n. 32/2019, tenuto conto della mancata indicazione delle ineludibili diagnosi energetiche, nonché delle ulteriori informazioni previste nel d.m. 7 marzo 2021 (decreto CAM: criteri minimi ambientali);

VIII) violazione dell’art. 54 del codice degli appalti, che vieterebbe, nel caso di accordo quadro concluso con un solo operatore economico, “ modifiche sostanziali alle condizioni fissate nell’accordo quadro ”, ciò comportando inevitabilmente l’indeterminatezza dell’oggetto della gara;

IX) violazione del combinato disposto di cui agli artt. 34 e 71 del c.c.p. e 4 e ss. del visto decreto CAM, violazione dei princìpi di concorrenza, imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost..

5. Si sono costituiti in