N. 04439/2013REG.PROV.COLL.

N. 07331/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7331 del 2012, proposto da:
Ministero della Difesa - Distaccamento Aeroportuale di Brindisi, in persona del Ministro pro tempore , costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Italia G D, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avv. L P, con elezione di domicilio in Roma presso il suo studio in Roma, viale delle Milizie, 114;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Puglia, Lecce, Sez. III, n. 1475 dd. 7 settembre 2012, resa tra le parti e concernente condanna al risarcimento danni.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di G D Italia, nonché il ricorso incidentale da lui proposto;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 aprile 2013 il Cons. F R e uditi, per l’appellante Ministero della Difesa, l’Avvocato dello Stato Andrea Fedeli, nonché, per l’appellato e appellante incidentale G D Italia, l’Avv. Aristide Police su delega dell’Avv. L P;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1.1.Con ricorso proposto sub R.G. 2993 del 1993 innanzi al T.A.R. per la Puglia, Sede di Lecce, l’allora Sergente Maggiore dell’Aeronautica Militare G D Italia, in servizio presso il 32° Stormo di Brindisi. ha chiesto l’annullamento del provvedimento recante il proprio trasferimento da Brindisi all’Aerobase di Amendola, disposto nell’ambito di un piano di reimpiego generale elaborato dall’Amministrazione militare.

1.1.2. Si è costituito in tale primo grado di giudizio il Ministero della Difesa, concludendo per la reiezione del ricorso.

1.1.3. Con sentenza n. 293 dd. 14 maggio 1997 la Sez. I dell’adito T.A.R. ha respinto il ricorso nel presupposto che l’Amministrazione militare non è tenuta a dare contezza delle ragioni che presiedono al trasferimento del proprio personale militare da una sede di servizio ad un’altra.

1.1.4. L’Italia ha proposto appello a questo giudice sub R.G. 8998 del 1997, deducendo in sostanza l’erroneità di tale assunto del primo giudice, laddove questi, una volta sottolineata l’ampia discrezionalità del potere esercitato in tali ipotesi dall’Amministrazione, ha ritenuto che la stessa “non aveva il dovere di motivare in ordine alle scelte effettuate o pervenire alla formulazione di una specifica graduatoria” ( cfr. pag. 9 dell’atto introduttivo del relativo giudizio d’appello).

1.1.5. Anche in questo ulteriore grado di giudizio si è costituito il Ministero della Difesa, concludendo per la reiezione dell’appello.

1.1.6. Con ordinanza n. 94 dd. 13 gennaio 1998 questa stessa Sezione ha respinto la domanda di sospensione dell’esecuzione della sentenza appellata.

1.1.7. Con sentenza n. 143 del 20 gennaio 2006 questa Sezione ha poi accolto il ricorso dell’Italia, rilevando testualmente che “è noto come le esigenze di servizio, sulla base delle quali viene adottato il provvedimento di trasferimento di un militare, non vadano ricondotte esclusivamente a necessità organiche o a impegni tecnico operativi, bensì a tutti quei motivi di opportunità, che possono oggettivamente compromettere l’ordinato svolgimento dei compiti istituzionali. La costante giurisprudenza ha sempre ritenuto che provvedimenti di tale natura sono qualificabili come ordini, rispetto ai quali l’interesse del militare a prestare servizio in una sede piuttosto che in un’altra assume una rilevanza di mero fatto, che non abbisogna di una particolare motivazione (Cons. Stato, Sez. IV, 26 novembre 2001 n. 5950;
21 gennaio 1997 n. 33;
8 aprile 2004 n. 1990). Pur dovendosi, in linea generale, qui confermare tali indicazioni, è possibile rilevare che, nel caso di specie, l’Amministrazione militare non si è limitata a fare generico impiego, nel suo provvedimento di trasferimento, della locuzione “di autorità” , ma ha ivi fatto specificamente riferimento al punto 4.b. (1) (b) della Direttiva

DGPMA

60/87, datata 11 marzo 1987, cui appunto fa rinvio il comma 3 del punto 4. (c) della stessa Direttiva, disciplinante il reimpiego per necessità operative, per il caso in cui il trasferimento di sede interessi percentualmente più componenti. Orbene, va rilevato che la necessità di tener conto, in sede di designazione nominativa del personale da reimpiegare, “nella misura massima possibile” , dell e “esigenze personali e familiari degli interessati” , è espressamente prevista dal sopra indicato punto 4.b. (1) (b) della Direttiva

DGPMA

60/87 . Nel caso di specie risulta, sia dal provvedimento impugnato che dagli atti dell’istruttoria prodotti, che l’Amministrazione ha mancato di prendere in considerazione le esigenze personali e familiari dell’interessato, come dallo stesso prospettate sia nel questionario sulle “condizioni di famiglia” del singolo militare (che l’Amministrazione stessa aveva invitato gli interessati a produrre con telex del 6 maggio 1992), sia nel “ricorso in opposizione ” ( rectius : memoria con osservazioni ) d a lui presentato, una volta che l’Amministrazione aveva emanato, in data 5 luglio 1993, una “proposta di trasferimento” , espressamente “at fini puntuale applicazione legge n. 241 del 1990” , nella quale era incluso il suo nominativo. Le circostanze sopra evidenziate - tutte rappresentate nel ricorso di primo grado e poste a base dei motivi di appello - stanno ad indicare che l’Amministrazione non ha, nella fattispecie all’esame, dato ampia e puntuale indicazione dei motivi, che hanno determinato il trasferimento del dipendente, lasciando comunque indeterminate le ragioni per le quali la scelta relativa alla sede di Amendola sia caduta sull’odierno appellante, laddove l’interessato aveva invece presentato, in sede procedimentale, elementi di carattere personale e familiare in senso contrario, rilevanti sia alla stregua della normativa interna del Corpo interessato ( v. punto 4.b. (1) (b) della Direttiva

DGPMA

60/87, datata 11 marzo 1987, cit. ), sia alla stregua del concreto atteggiarsi del procedimento all’esame, nel quale la notifica agli interessati di una “proposta di trasferimento” , al dichiarato fine di una “puntuale applicazione legge n. 241 del 1990”, non può che intendersi funzionale alla possibilità di presentazione, da parte degli interessati, di “memorie scritte e documenti, che l’amministrazione ha l’obbligo di valutare” ( art. 10, comma 1, lett. b) dellaL. 7 agosto 1990 n. 241). In definitiva, se per un verso è evidente che le esigenze personali e familiari del militare non possono prevalere sul soddisfacimento delle esigenze di servizio, per un altro verso si impone un principio di esternazione di tali prevalenti esigenze, nelle ipotesi, quale quella di specie, in cui la stessa amministrazione dia vita ad un procedimento, nell’ambito del quale è prevista l’acquisizione di elementi circa le esigenze e le preferenze del dipendente e comunque la possibilità di partecipazione procedimentale dell’interessato. … Alla luce delle considerazioni sopra svolte, l’appello è fondato e va accolto.

Conseguentemente, in riforma dell’impugnata sentenza ed in accoglimento del ricorso di primo grado, va disposto l’annullamento del provvedimento con lo stesso impugnato” .

La Sezione ha anche condannato il soccombente Ministero della Difesa al pagamento delle spese e degli onorari di entrambi i gradi di tale primo giudizio, complessivamente liquidati nella misura di € 6.000,00.- (seimila/00) oltre ad I.V.A. e C.P.A.

1.2.1. In conseguenza di ciò, con ulteriore ricorso proposto sub R.G. 88 del 2009 sempre innanzi al T.A.R. per la Puglia, Sede di Lecce, l’Italia – medio tempore promosso al grado di Maresciallo - ha chiesto il risarcimento dei danni per il trasferimento illegittimo da lui subito e il cui provvedimento era stato annullato ope iudicis .

Nell’illustrazione dei motivi di ricorso, l’Italia ha dedotto la ricorrenza, nella specie, degli elementi costitutivi della responsabilità in capo all’Amministrazione militare.

1.2.2. Anche in tale ulteriore giudizio di primo grado si è costituito il Ministero della Difesa, concludendo per la reiezione della domanda.

1.2.3. Con sentenza n. 1475 dd. 7 settembre 2012 la Sez. III dell’adito T.A.R. ha accolto la domanda dell’Italia, rilevando che “la responsabilità dell’Amministrazione deve essere ricondotta, secondo quanto statuito, da ultimo, dall’art. 30 cod. proc. amm., al paradigma aquiliano, ex art. 2043 c.c.: a questi fini, quindi, occorre accertare la sussistenza dell’elemento oggettivo (rappresentato dall’illegittimità provvedimentale ovvero dall’illegittimità dell’azione amministrativa), di quello soggettivo (la colpa o il dolo dell’Amministrazione) e il nesso di causalità tra illegittimità e danno (da ritenersi sussistente tutte le volte in cui, senza l’attività amministrativa illegittima posta in essere dall’Amministrazione, il danno non si sarebbe verificato). … Ora, nel caso di specie, sussistono tutti gli elementi costitutivi della fattispecie di responsabilità civile previsti dall’art. 2043 c.c., da accertarsi a seguito delle risultanze del giudizio di appello del 2006, termine dal quale decorre l’eventuale periodo prescrizionale. … . Con riferimento all’illegittimo comportamento commissivo costituente l’elemento oggettivo, il provvedimento di trasferimento, disposto nell’ambito di un piano di reimpiego generale, è stato giurisdizionalmente annullato. In particolare, il giudice di appello ha censurato il provvedimento gravato riscontrando il lamentato difetto di istruttoria e di motivazione, posto che l’Amministrazione, nel disporre l’assegnazione ad altra sede, contrariamente a quanto disposto dalla normativa interna (Direttiva