Pubblicato il 01/07/2021

N. 05014/2021REG.PROV.COLL.

N. 09386/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9386 del 2013, proposto dal Ministero dell’Economia e delle Finanze e dal Ministero della Giustizia, in persona dei rispettivi Ministri pro tempore , rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, n. 12

contro

il signor -OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati G F e A T, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato B C in Roma, via Antonio Corseto, n. 29

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la -OMISSIS-, resa tra le parti, concernente la richiesta di restituzione di somme attribuite a titolo di importi stipendiali non dovuti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del signor -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137 e l’art. 4 del d.l. 30 aprile 2020, n. 28, convertito con l. 25 giugno 2020, n. 70, come da ultimo modificato dall’art. 6, comma 1, lett. e), del decreto-legge 1 aprile 2021, n. 44;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 18 maggio 2021, il Cons. Antonella Manzione e udito per l’appellato l’avvocato A T, anche in sostituzione dell’avvocato G F, in collegamento da remoto in videoconferenza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. A seguito di verifiche d’ufficio, il Direttore della Ragioneria territoriale del Ministero dell’Economia e delle Finanze di -OMISSIS-accertava che al signor -OMISSIS-, magistrato di Corte d’Appello in servizio presso il Tribunale di -OMISSIS-, erano stati attribuiti importi stipendiali non dovuti in errata applicazione del d.m. -OMISSIS-, di inquadramento nella relativa qualifica, dei quali veniva ingiunta la restituzione con provvedimento prot. n. 21437 del 4 giugno 2012, per un importo complessivo pari ad euro 16.701,56.

2. L’interessato ha impugnato il provvedimento, comprensivo del prospetto contabile allegato, riferito al periodo compreso tra l’8 luglio 2007 e il 31 gennaio 2012.

3. Con ordinanza n. -OMISSIS- il T.A.R. per la -OMISSIS-, sezione staccata di -OMISSIS-, ha accolto la domanda cautelare del ricorrente, disponendo la sospensione dell’ingiunzione di pagamento dell’intero importo preteso dall’Amministrazione finanziaria, ma non ravvisando alcun pregiudizio grave ed irreparabile nella trattenuta mensile sullo stipendio nel contempo attivata.

4. Con sentenza del -OMISSIS-, il medesimo T.A.R. ha accolto in parte il ricorso, compensando le spese di giudizio.

5. Il Tribunale territoriale ha ritenuto che la revisione contabile operata dall’Amministrazione fosse legittima, per cui, una volta verificata l’indebita erogazione di denaro pubblico, correttamente si era dato avvio della procedura di recupero ex art. 2033 c.c. Tuttavia, trattandosi di pagamenti stipendiali effettuati mediante sistemi automatizzati, solo gli importi rivisti « entro il termine di un anno dalle relative lavorazioni » (art. 9 della l. n. 428 del 1985) erano recuperabili automaticamente, ovvero senza alcuna verifica circa lo stato soggettivo del dipendente, stante che « le liquidazioni disposte con procedure automatizzate hanno carattere provvisorio […]» (art. 5, comma 4, del d.P.R. n. 429 del 1986).

6. I Ministeri dell’Economia e delle Finanze e della Giustizia hanno interposto appello avverso la sentenza, richiamando la giurisprudenza del giudice amministrativo e della Corte di Cassazione in ordine alla obbligatorietà del recupero delle somme indebitamente erogate al dipendente pubblico e alla irrilevanza della buona fede del percettore.

7. Il signor -OMISSIS-si è costituito in giudizio per resistere all’appello, senza svolgere difese.

Con memoria versata in atti in data 16 aprile 2021 ha prodotto articolata memoria in controdeduzione, ricostruendo la propria carriera, ovvero, in particolare, la nomina a magistrato di Corte d’Appello con decreto del -OMISSIS- cui sarebbe conseguito l’errore di computo stipendiale da parte dell’Amministrazione. Ha quindi eccepito la inammissibilità dell’appello per genericità oltre che per travisamento del capo della sentenza impugnato. L’esclusivo riferimento, infatti, alla irrilevanza della buona fede del percettore, non tiene conto della specificità delle argomentazioni dei primi giudici, che si basano sulla disciplina della provvisorietà solo annuale delle liquidazioni effettuate in maniera automatizzata, secondo il combinato disposto degli artt. 9, commi 1 e 2 della l. n. 428 del 1985 e 5, comma 4, del d.P.R. n. 429 del 1986. A fronte di tale previsione, secondo lo schema classico di cui all’art. 2729 c.c., la buona fede deve essere al contrario presunta con riferimento ai ratei antecedenti l’anno, anche in ragione della esiguità della maggiorazione stipendiale mensile e della formulazione affatto chiara del cedolino.

In via subordinata, ha evidenziato l’infondatezza della pretesa erariale alla luce della più recente giurisprudenza della CEDU: con sentenze del 26 luglio 2018 e dell’ 11 febbraio 2021, infatti, la Corte europea ha chiaramente riconosciuto la non addebitabilità di un errore interpretativo nella individuazione degli importi erogabili al lavoratore che li percepisce e che non ha posto in essere alcuna iniziativa per compulsare a suo favore le opzioni gestionali dell’Amministrazione di appartenenza.

8. In occasione della pubblica udienza del 18 maggio 2021, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

9. Il Collegio ritiene l’appello infondato, con conseguente assorbimento del profilo di inammissibilità riconducibile alla asserita genericità delle censure mosse alla sentenza impugnata.

10. Viene all’esame del Collegio la complessa e dibattuta questione dell’estensione dei poteri di un’Amministrazione pubblica che si accorga dell’avvenuta indebita erogazione di somme a propri dipendenti. Ridetta erogazione, peraltro, spesso emersa all’esito di rilievi ispettivi degli organismi preposti allo scopo (si pensi all’IGOP della Ragioneria generale dello Stato), si risolve anche in un illecito erariale, sicché l’attività e talvolta l’azione di recupero finiscono per essere ispirate all’esigenza, nemmeno troppo meditata, di agire tempestivamente per scongiurare azioni di responsabilità che, ove concentrate sui singoli responsabili dell’errore, si riferiscono ad illeciti di complessiva considerevole consistenza (emblematica al riguardo la tematica, di notevole incidenza casistica nell’ambito delle amministrazioni locali, del danno da contrattazione decentrata, ovvero quello correlato a scelte aziendali non conformi al paradigma nazionale e come tali nulle per esplicita previsione normativa, seppure suscettibili di applicazione mediante erogazione di voci stipendiali aggiuntive o comunque di importo non consentito dal dettato normativo, ex se o in forza di indebiti cumuli).

Occorre, cioè, procedere ad un corretto inquadramento giuridico della fattispecie, rilevando che l’indebito retributivo, per cui è causa, deve essere ricondotto nell’ambito dell’art. 2033 c.c., concernente, come da rubrica della norma, il c.d. « Indebito oggettivo ».

11. La difesa erariale contesta la decisione del primo giudice facendo sinteticamente appello alla giurisprudenza pressoché unanime sul punto, che vede la parte datoriale pubblica obbligata, non facoltizzata, ad agire e per contro il dipendente assoggettato al recupero senza sostanziali argomentazioni difensive a tutela del proprio comportamento incolpevole.

L’art. 2033 c.c. stabilisce dunque che « Chi ha eseguito un pagamento non dovuto ha diritto di ripetere ciò che ha pagato. Ha inoltre diritto ai frutti e agli interessi dal giorno del pagamento, se chi lo ha ricevuto era in mala fede, oppure, se questi era in buona fede, dal giorno della domanda ».

La giurisprudenza di legittimità ha più volte affermato che in materia di impiego pubblico privatizzato, nel caso di domanda di ripetizione dell’indebito proposta da una amministrazione nei confronti di un proprio dipendente in relazione alle somme corrisposte a titolo di retribuzione, qualora risulti accertato che l’erogazione è avvenuta sine titulo , la ripetibilità delle somme non può essere esclusa per la buona fede dell’ accipiens , in quanto l’art. 2033 c.c., astrattamente applicabile, appunto, riguarda, sotto il profilo soggettivo, soltanto la restituzione dei frutti e degli interessi (cfr. ex multis Cass., sez. Lavoro, 20 febbraio 2017, n. 4323).

12. Anche nella giurisprudenza amministrativa, formatasi sui rapporti di lavoro di impiego pubblico non contrattualizzato, si è da tempo affermato che il recupero di somme indebitamente erogate costituisce il risultato di una attività amministrativa di verifica e di controllo, priva di valenza provvedimentale. In tali ipotesi, l’interesse pubblico è in re ipsa e non richiede neppure specifica motivazione (sulla “autoevidenza” delle ragioni che impongono l’esercizio dell’autotutela, a protezione di interessi sensibili dell’Amministrazione, v. anche Cons. Stato, A.P., 17 ottobre 2017, n. 8): infatti, a prescindere dal tempo trascorso, l’oggetto del recupero produce di per sé un danno all’Amministrazione, consistente nell’esborso di denaro pubblico senza titolo ed in un vantaggio ingiustificato per il dipendente. L’Amministrazione, quindi, non ha alcuna discrezionale facultas agendi e, anzi, il mancato recupero delle somme illegittimamente erogate configura danno erariale, con il solo temperamento costituito dalla regola per cui le modalità dello stesso non devono essere eccessivamente onerose, in relazione alle esigenze di vita del debitore (cfr. Cons. Stato, sez. III, 9 giugno 2014, n. 2903; idem , 28 ottobre 2013, n. 5173;
12 settembre 2013, n. 4519;
sez. V, 30 settembre 2013, n. 4849).

12.1. Va ricordato, tuttavia, come accanto a tale orientamento maggioritario secondo cui il recupero ha carattere di doverosità e costituisce esercizio, ai sensi dell’art. 2033 c.c., di un vero e proprio diritto soggettivo a contenuto patrimoniale, se ne rinviene un altro (v. Cons. Stato, sez. VI, n. 5315 del 2014;
sez. V, 13 aprile 2012, n. 2118; id ., 15 ottobre 2003, n. 6291), che ha affermato che i suddetti principi giurisprudenziali, pur apparendo condivisibili in linea astratta, non possono essere applicati in via automatica, generalizzata e indifferenziata a qualsiasi caso concreto di indebita erogazione, da parte della pubblica amministrazione, di somme ai propri dipendenti, dovendosi aver riguardo alle connotazioni, giuridiche e fattuali, delle singole fattispecie dedotte in giudizio, tenendo conto della natura degli importi di volta in volta richiesti in restituzione, delle cause dell’errore che ha portato alla corresponsione delle somme in contestazione, del lasso di tempo trascorso tra la data di corresponsione e quella di emanazione del provvedimento di recupero, dell’entità delle somme corrisposte in riferimento alle correlative finalità.

13. La delicatezza e l’attualità della tematica e nel contempo la sua innegabile incidenza casistica, ha trovato recente conferma nella novella al T.u.i.r. (d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917) attuata con l’art. 150, comma 1, del d.l. 19 marzo 2020, n. 34, convertito, con modificazioni, dalla l. 17 luglio 2020, n. 77, c.d. “decreto rilancio”, che positivizza il principio in forza del quale la ripetizione dell’indebita erogazione stipendiale deve sempre avvenire al netto delle ritenute fiscali. La norma, infatti, inserendo il comma 2 bis nell’art. 10 del richiamato Testo unico, ha risolto in maniera definitiva i contrasti, in verità ingenerati da prassi interpretative dell’Agenzia delle Entrate (v. ad esempio le risoluzioni n. 71/E del 29 febbraio 2008 e n. 110 del 29 maggio 2005), circa l’esatto ammontare degli importi da restituire al sostituto d’imposta, determinandoli al netto della ritenuta operata al momento dell’erogazione, e così codificando quanto già affermato in più occasioni dalla giurisprudenza civile (cfr. ex multis Cass., sez. lavoro, 2 febbraio 2012, n. 1464; id ., 25 luglio 2018, n. 19735) e amministrativa ( Cons. Stato, sez. III, n. 2903 del 2014, cit. sub § 12.1) .

Trattasi tuttavia di questione che esula dal perimetro dell’odierna decisione.

14. Al fine di dare rilievo alla buona fede del percipiente, il primo giudice ha fatto leva sulla disciplina speciale dei pagamenti automatizzati, ricavando dalla stessa una sorta di argomentazione a contrario a sostegno della propria tesi: la circostanza che il legislatore ha stabilito la provvisorietà dei versamenti per la durata massima di un anno, sicché l’eventuale ricalcolo può retroagire a svantaggio del lavoratore solo entro tale lasso di tempo, rende inequivocabilmente necessario per i recuperi riferibili a periodi di maggior risalenza nel tempo provare lo stato soggettivo del lavoratore. La tesi sarebbe confortata anche dalla giurisprudenza della Corte dei conti riferita al pagamento dei ratei di pensione non dovuti, cui secondo il Tribunale andrebbe assimilata l’ipotesi del pagamento mediante procedure automatizzate.

14.1. Rileva il Collegio come la disciplina dell’indebito retributivo, per cui è causa, riconducibile, come detto, nell’ambito dell’art. 2033 c.c., non si estende a quello pensionistico, atteso che quest’ultimo è assoggettato ad un regime derogatorio, da rinvenire nel d.P.R. n. 1092 del 1973 (artt. 162, comma 7 e 206, comma 1). Come affermato anche dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 1 del 2006, al legislatore, che si sia allontanato dal principio civilistico della totale ripetibilità dell’indebito oggettivo (art. 2033 c.c.), deve riconoscersi un ambito di discrezionalità nell’individuazione degli strumenti più idonei a garantire ai pensionati a basso reddito un congruo livello di tutela, in un generale quadro di compatibilità, e fra essi può ben essere annoverata la scelta di collegare la ripetibilità ad un criterio meramente reddituale.

14.2. E’ in tale (diverso) ambito che si colloca la richiamata giurisprudenza della Corte dei Conti, che pertanto non dà alcuno specifico e scriminante rilievo all’automatismo del computo dei versamenti. In particolare, le Sezioni riunite giurisdizionali, con la decisione del 2 luglio 2012 n. 2/2012/QM, hanno chiarito che il potere dell’Amministrazione di ripetere l’indebito ai sensi della disciplina del richiamato d.P.R. n. 1092 del 1973, deve ritenersi attenuato dal principio del legittimo affidamento del percipiente (sul punto, v. ancora Corte conti, Sez. III centrale di appello, n. 512 del 6 novembre 2017).

15. Afferma l’appellato che la circostanza che la difesa pubblica non ha dato rilievo alla portata derogatoria della disciplina dei pagamenti automatizzati renderebbe l’appello inammissibile, essendo ormai passato in giudicato il relativo capo della sentenza.

15.1. L’assunto non è condivisibile.

La difesa erariale non ha infatti alcun interesse a contrastare l’affermazione che la ripetizione dell’indebito stipendiale è sempre possibile entro l’anno dal ricalcolo degli importi determinati meccanicamente, stante che comunque ne legittima l’operato. Essa incentra le proprie censure sull’ulteriore segmento temporale, rivendicando l’applicabilità dell’art. 2033 c.c. e il conseguente obbligo del dipendente di aderire alla richiesta restitutoria, seppure incolpevole, con riferimento allo stesso .

16. Il Collegio ritiene tuttavia necessario affrontare funditus la tematica alla luce delle recenti acquisizioni della giurisprudenza europea, richiamate anche dall’appellato nella memoria depositata in vista dell’odierna udienza. I riportati principi giurisprudenziali, infatti, non possono essere applicati in modo meccanicistico a qualsivoglia fattispecie, prescindendo dalle specificità delle singole situazioni dedotte in giudizio. In particolare, non può non darsi alcun rilievo alla causa dell’errore, ovvero alla sua imputabilità in via esclusiva alla Amministrazione procedente, pur avendo il lavoratore beneficiato dello stesso, inconsapevolmente basando le proprie aspettative di stile di vita sulla acquisita consistenza stipendiale. Ciò a maggior ragione ove l’errore sia da correlare alla complessità della macchina burocratica dalla quale esso è scaturito, o della cornice normativa, che ne ha favorito l’insorgere per mancanza di chiarezza. Rileva infatti il Collegio che se la medesima Amministrazione erogante è incorsa in un errore interpretativo, si paleserebbe paradossale pretendere una sorta di consapevolezza intrinseca da parte del dipendente, privandolo comunque, spesso a distanza di anni, di somme che nella loro originaria consistenza mensile erano esigue, ma una volta capitalizzate nella richiesta restitutoria rischiano spesso di generare un effetto distorsivo sull’assetto salariale tutt’affatto trascurabile.

17. Nella stessa direzione da ultimo delineata si è mossa anche la giurisprudenza eurounitaria richiamata dall’appellato. In particolare, con la sentenza della sez. I della Corte EDU, 11 febbraio 2021, n. 4893/2013, C