Pubblicato il 20/11/2023

N. 09912/2023REG.PROV.COLL.

N. 03913/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 3913 del 2023, proposto da
Argo S.p.A., nella persona del suo legale rappresentante pro tempore M A, in relazione alla procedura

CIG

9032337848, rappresentati e difesi dall'avvocato R G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Rete Ferroviaria Italiana S.p.A., rappresentata e difesa dall'avvocato F C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Ag.I.Te.R S.r.l., Phersei S.r.l., Nemesis S.r.l., A-Zeta S.r.l., non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Terza), 6 aprile 2023, n. 5814, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Rete Ferroviaria Italiana S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 ottobre 2023 il Cons. Giorgio Manca e uditi per le parti gli avvocati Gobbi e Caccioppoli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società Argo S.p.A. ha partecipato alla procedura di gara, indetta da Rete Ferroviaria Italiana S.p.A., per l’affidamento dei servizi di investigazione, suddivisa in 4 lotti. All’esito delle operazioni di gara, l’offerta di Argo è stata collocata in quinta posizione, non utile per l’aggiudicazione di uno dei lotti in gara. Secondo la disposizione della lex specialis (§ II.

1.6 del bando), ogni concorrente poteva aggiudicarsi un solo lotto;
posto che i lotti in gara erano 4, assegnati in base a una graduatoria unica, l’offerta di Argo (quinta nella graduatoria) risulterebbe la prima dei non aggiudicatari.

2. Il provvedimento di approvazione della graduatoria e di conseguente aggiudicazione (di cui alla comunicazione ai sensi dell’art. 76, comma 5, lettera a) del codice dei contratti pubblici approvato con il d.lgs. n. 50 del 2016, notificata alla ricorrente il 4 agosto 2022) è stato impugnato dalla società Argo limitatamente all’assegnazione del Lotto n. 2, con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, che – con la sentenza in epigrafe - lo ha respinto.

2.1. Con l’unico motivo di ricorso, la società Argo denunciava la illogicità e contraddittorietà del criterio di valutazione dell’offerta tecnica di cui al punto A.3 ( «Esperienza dei dipendenti» , relativamente a n. 4 «investigatori autorizzati dipendenti» da inserire nella proposta tecnica), posto che, per comprovare la sussistenza dei predetti dipendenti, la stazione appaltante ha richiesto che venisse prodotta la “segnalazione” di tali dipendenti alla Prefettura territorialmente competente;
segnalazione che, tuttavia, sarebbe atto riservato, ex lege , ai soli collaboratori dell’istituto e non agli investigatori autorizzati, per i quali sarebbe richiesta, invece, la licenza prefettizia.

2.2. Il primo giudice ha preliminarmente osservato che la ricorrente ha omesso di impugnare la lex specialis di gara (nella parte relativa al criterio di valutazione contestato). Nel merito, ha ritenuto infondate le censure sull’assunto che, a seguito delle modifiche al bando e del disciplinare di gara da parte della stazione appaltante, il riferimento alla predetta autorizzazione prefettizia è stato eliminato, inserendo l’ulteriore precisazione per la quale «in caso di aggiudicazione, ai fini della comprova del requisito, l’aggiudicatario dovrà presentare la copia della comunicazione di "segnalazione" effettuata alla Prefettura, inviata a mezzo RR/PEC oppure l’attestazione rilasciata dalla Prefettura stessa, ovvero ogni altro documento non autodichiarativo ritenuto idoneo alla comprova del requisito» . In un simile contesto, pertanto, la Argo non potrebbe dolersi della mancata attribuzione del punteggio premiante riservato al criterio di valutazione in questione, stante il contenuto delle dichiarazioni rese in sede di gara dalla società (che - come sottolinea il primo giudice - «in sede di compilazione del DGUE, ha dichiarato di avere nel proprio organico, alla data di scadenza della presentazione delle offerte, almeno 4 dipendenti con la qualifica di agente prevista dall’art. 4 secondo comma lettera C all. G - Decreto 1 dicembre 2010,n. 269, salvo poi dichiarare nell’apposito campo dell’offerta tecnica, di non essere in possesso di tale requisito» ).

3. La Argo , rimasta soccombente, ha proposto appello essenzialmente reiterando i motivi del ricorso di primo grado, in chiave critica della sentenza di cui chiede la riforma.

4. Si è costituita Rete Ferroviaria Italiana S.p.a. , ribadendo che - a seguito dei chiarimenti emessi in riferimento alla interpretazione del criterio di cui si discute - la stazione appaltante ha stabilito, al fine di favorire la massima partecipazione, di eliminare il riferimento alla necessità di una licenza prefettizia. Si è richiesta la presenza di figure professionali (in numero di 4) che soddisfino i requisiti di cui all’art. 4, co. 2, lett. c) e Allegato G al D.M. 269/2010, ma che non debbono necessariamente essere muniti di una licenza ai sensi dell’art. 4, co. 3, dello stesso D.M. 269/2010. In tal senso, le previsioni di gara hanno precisato le svariate modalità di instaurazione del rapporto lavorativo tra tali figure professionali e l’agenzia investigativa di riferimento (somministrazione, lavoro subordinato, socio, e altre figure), consentendo, inoltre, di produrre qualsivoglia documento ritenuto idoneo alla comprova del requisito dichiarato. Conclude, pertanto per la reiezione dell’appello e la conferma della sentenza.

5. All’udienza del 19 ottobre 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

6. Con il primo motivo, l’appellante, dopo aver precisato il particolare meccanismo della gara (come sopra accennato: graduatoria unica per i 4 lotti e aggiudicazione dei lotti agli offerenti classificati dal primo al quarto posto della graduatoria), contesta conseguentemente l’affermazione del primo giudice secondo cui «parte ricorrente - collocatasi al quinto posto della graduatoria - non ha dato dimostrazione di un interesse a ricorrere avverso l’aggiudicazione disposta in favore dell’impresa collocatasi al primo posto, non avendo fornito la prova di resistenza circa l’idoneità dell’accoglimento delle censure svolte avverso l’aggiudicataria» . In senso contrario, l’appellante sottolinea che, per come congegnato il meccanismo di aggiudicazione dei singoli lotti, non occorre dare prova di poter arrivare primo in graduatoria, essendo sufficiente classificarsi al quarto posto per ottenere l’aggiudicazione di un lotto.

7. Con il secondo motivo, la Argo S.p.a. censura la sentenza nella parte in cui afferma che con il ricorso di primo grado non è stato impugnato il bando di gara. L’appellante ribadisce che con il ricorso di primo grado è stata impugnata anche la lex specialis di gara.

7.1. In ogni caso, la società sostiene di avere censurato il dettato della disposizione del disciplinare tecnico nella parte in cui richiede il «numero di anni complessivi di esperienza dei 4 investigatori autorizzati dipendenti, di cui al requisito di partecipazione previsto nel bando di gara (art. 4, co. 2, lett. c - all. G - Decreto 1 dicembre 2010, n. 269)» , in quanto non sarebbe stato chiaro se il requisito esperienziale si riferisse alla sola figura dell’« investigatore privato autorizzato» , ossia munito di licenza prefettizia, oppure se i requisiti riferiti al criterio di qualità A3 si potessero dimostrare anche mediante l’indicazione di meri collaboratori. L’appellante, ritenendo di interpretare letteralmente la clausola (e quindi di dover indicare investigatori dipendenti muniti di licenza prefettizia) ha ottenuto, per il criterio in questione, un punteggio pari a zero, non avendo alcun investigatore privato autorizzato alle proprie dipendenze, con la conseguenza che si è classificata quinta nella graduatoria unica, rimanendo esclusa dagli aggiudicatari. Se, invece, avesse interpretato la norma del bando nel secondo senso, la Argo S.p.a. - avendo più di 4 collaboratori dipendenti che complessivamente superano i 24 anni di esperienza - avrebbe raggiunto un punteggio di 20 punti, come previsto dal paragrafo A.3 del disciplinare, modificando sostanzialmente la graduatoria delle offerte. In definitiva, l’appellante deduce che l’oscurità e la contraddittorietà della norma di gara, e dunque la sua illegittimità, non le avrebbe consentito di indicare correttamente gli estremi del requisito di esperienza richiesto, impedendole di conseguire l’aggiudicazione del lotto.

8. Con il terzo motivo, l’appellante ripropone anche la domanda di risarcimento dei danni subiti per la mancata aggiudicazione del lotto.

9. Precisato che la questione di inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione del bando di gara può essere tralasciata, stante la infondatezza nel merito dell’appello, la controversia si incentra sulla interpretazione della clausola della lex specialis concernente i requisiti soggettivi e di esperienza richiesti per gli investigatori.

9.1. Il bando, alla lettera c) del §