Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2023-03-06, n. 202302300

Pubblicato il 06/03/2023

N. 02300/2023REG.PROV.COLL.

N. 01197/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1197 del 2016, proposto da
Cooperativa Sociale Questa Città a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Carmine Rucireta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
A.T.I.- Cooperativa Sociale D'Accoglienza San Sebastiano a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Cozzi e Anna Filomena Bruno, con domicilio eletto presso lo studio Placidi Studio in Roma, via Cosseria n. 2;

contro

Comune di Gravina in Puglia, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Giuseppe Cavone, con domicilio eletto presso lo studio Alfredo Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini n. 30;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) n. 00931/2015, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Gravina in Puglia;

Viste le memorie delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza straordinaria del giorno 14 dicembre 2022 il Cons. Annamaria Fasano e uditi per le parti l’avvocato Rucireta Carmine in dichiarata delega dell'avvocato Cozzi, e l’avvocato Cavone Giuseppe in collegamento da remoto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Con determinazione Dirigenziale n. 660 del 16 agosto 2005 venivano attivate, in attuazione del Programma Triennale delle opere pubbliche 2005/2007 (approvato con deliberazione del Commissario Straordinario n. 175 del 18 novembre 2004), le procedure di cui all’art. 37 bis della l. n. 109/1994, mediante l’approvazione di un avviso pubblico per la realizzazione di opere pubbliche in modalità di project financing , comprendente l’intervento finalizzato alla realizzazione, tra l’altro, di una residenza comunale per anziani mediante il recupero del rudere “ex Provincia” in Via Matera, da compiere con il concorso finanziario totale o parziale dei promotori privati, sia in ordine alla costruzione che alla gestione del medesimo, per un costo presunto di euro 1.550.000,00.

L’A.T.I. Cooperativa Sociale a r.l. Questa Città e Cooperativa Sociale d’Accoglienza San Sebastiano a r.l. presentava, in data 29 dicembre 2005, domanda di partecipazione per la realizzazione dell’intervento di cui al menzionato avviso pubblico, allegando gli elaborati e i documenti richiesti dall’art. 37 bis della l. n. 109/1994, in particolare la Bozza di convenzione per la concessione di costruzione e gestione della residenza per anziani.

Con deliberazione n. 98 del 1 giugno 2006, la Giunta Comunale approvava la proposta progettuale depositata dalla ricorrente per la realizzazione e gestione della residenza in questione, valutando la stessa come rispondente al pubblico interesse, altresì suggerendo delle migliorie al progetto preliminare per come presentato.

Con determina Dirigenziale n. 754 del 11 settembre 2006, veniva indetta procedura di gara per licitazione privata con eventuale successiva procedura negoziata, ai sensi dell’art. 155 del D.Lgs. n. 163/2006 per l’affidamento in concessione, con l’utilizzo di capitale privato, della progettazione definitiva ed esecutiva, costruzione e gestione della “Residenza Anziani” in via Matera.

Con la medesima determina, veniva approvato il bando di gara con i relativi moduli e disposto che l’aggiudicazione sarebbe avvenuta secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 83 del D.Lgs. n. 163/2006.

Svolta la gara, con Determinazione Dirigenziale n. 1082 del 15 dicembre 2006, l’Amministrazione Comunale procedeva ad aggiudicare definitivamente la concessione della progettazione definitiva ed esecutiva per la realizzazione dell’opera in questione all’A.T.I., dando atto che: a) la concessione avrebbe avuto efficacia e decorrenza dalla data di stipula della convenzione disciplinante i rapporti tra il Comune concedente e il concessionario; b) l’opera de qua non avrebbe comportato impegno di spesa per l’Amministrazione, atteso che il corrispettivo per la stessa era rappresentato, per l’aggiudicatario, dalla assegnazione a quest’ultimo della titolarità, per un periodo di tempo pari a trentadue anni, della gestione amministrativa della struttura a realizzarsi per l’erogazione del complesso dei servizi socio assistenziali e sanitari collegati alla medesima.

Con nota del 15 gennaio 2007, l’Amministrazione Comunale richiedeva all’A.T.I. aggiudicataria la documentazione necessaria per la verifica del possesso dei requisiti richiesti per la successiva stipula del contratto.

Con note del 30 gennaio 2007, 12 ottobre 2007 e 16 ottobre 2007, previa richiesta di proroga del termine per la produzione della documentazione richiesta, l’A.T.I. Cooperativa Questa Città e la Cooperativa d’Accoglienza San Sebastiano integrava la documentazione già prodotta, a mezzo di trasmissione di atti ed attraverso l’autodichiarazione attestante il possesso dei requisiti di cui alle lettere a), b), c) e d) dell’art. 98, comma 1, del D.P.R. n. 554/1999.

All’esito delle verifiche preliminari finalizzate alla stipula del contratto di concessione, venivano evidenziate delle incongruenze, nello specifico riguardanti: a) la mancata costituzione della società di progetto, così come previsto dal punto 19) del bando di gara; b) la necessità di eliminare dall’art. 6 dello schema di contratto la previsione della cessione di crediti “ atteso che la realizzazione dell’intervento è totalmente finanziata dalla concessionaria ”; c) la mancata adeguata tutela dell’interesse pubblico, in termini di esigibilità della penale risarcitoria a carico dell’aggiudicataria e degli oneri posti a carico dell’Amministrazione Comunale.

A causa di tali irregolarità, con determina Dirigenziale n. 96 del 22 febbraio 2011, il responsabile del procedimento avviava il procedimento per l’annullamento della Determinazione Dirigenziale n. 1082 del 15 dicembre 2006, recante l’aggiudicazione definitiva della concessione della progettazione definitiva ed esecutiva, costruzione e gestione della “Residenza Anziani”.

All’A.T.I. veniva chiesto di controdedurre in merito alla ravvisata insussistenza del possesso dei requisiti del concessionario, in riferimento sia all’ammontare del capitale sociale sia alla consistenza del fatturato medio, sulla scorta della documentazione contabile prodotta ed acquisita all’istruttoria.

Veniva, altresì, richiesto di chiarire: a) la mancata costituzione della società di progetto di cui al punto 19) del bando di gara; b) l’adattabilità della struttura esistente allo stato rustico alle attuali normative tecniche e sismiche in materia di costruzioni; c) la compatibilità dell’articolato della Bozza di convenzione che imponeva all’Amministrazione un obbligo di garanzia di piena occupazione della struttura, ovvero, in alternativa, un meccanismo indennitario a carico delle casse comunali con la volontà comunale di non assumere impegni di spesa per l’Amministrazione, come attestato dalla Deliberazione di G.C. n. 98/2006 e nella Determinazione n. 1082/2006.

L’Amministrazione Comunale, non ricevendo alcun riscontro, verificato il contrasto tra la propria volontà, così come formalizzata, e l’articolato della Bozza di convenzione sull’eventualità di esborsi in caso di sottoutilizzazione della struttura, annullava in via di autotutela, con delibera n. 26 del 10 maggio 2011, l’approvazione della proposta progettuale presentata dalla ricorrente ai sensi degli artt. 21- octies e 21- nonies L. n. 241/1990.

2. L’A.T.I. proponeva