Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 2021-12-21, n. 202108478

Pubblicato il 21/12/2021

N. 08478/2021REG.PROV.COLL.

N. 06214/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6214 del 2021, proposto dall’Azienda Speciale Multiservizi, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati prof. Stefano Colombari, Alessandro Lolli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Pianezza, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato prof. Mariano Protto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Cicerone 44;
Azienda Regionale per l'Innovazione e gli Acquisti - Aria s.p.a., Regione Piemonte, Regione Lombardia, non costituiti in giudizio;

nei confronti

Cooperativa Sociale DI S.C.S., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Fabrizio Giovanni Pollari Maglietta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Parioli 98;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda) n. 502/2021.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pianezza e della Cooperativa Sociale DI S.C.S.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2021 il Cons. Umberto Maiello e dato atto, quanto ai difensori e alla loro presenza, di quanto indicato a verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con determina n. 332 del 24 settembre 2020, il Comune di Pianezza ha indetto la “ Procedura aperta per la concessione del servizio di gestione della farmacia comunale di Pianezza periodo 1/1/2021 - 31/12/2030 ” da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa del valore decennale pari ad € 14.000.000,00, oltre IVA.

1.2. La procedura veniva aggiudicata alla DI Cooperativa Sociale, che conseguiva un punteggio complessivo pari a 92,80, mentre l’Azienda Speciale Multiservizi (ASM), gestore uscente del servizio, si classificava seconda, con un punteggio complessivo pari a 83,71.

1.3. Avverso gli esiti della procedura è insorta l’ASM promuovendo ricorso, integrato da motivi aggiunti, dinanzi al TAR per il Piemonte.

1.4. Per una migliore comprensione del perimetro dell’odierno appello è opportuno sin d’ora richiamare brevemente i motivi del ricorso introduttivo formulati dall’odierna appellante.

1.4.1. Con un primo gruppo di motivi (I e II) l’ASM contestava all’aggiudicataria la violazione del divieto di cumulo dell’esercizio della farmacia con l’esercizio di altre professioni o arti sanitarie, stabilito dall’art. 102 del Regio decreto del 27 luglio 1934, n. 1265 e dall’art. 7, comma 2 della Legge n. 362/1991. Secondo l’appellante la violazione del divieto di cumulo si configurerebbe sia rispetto al direttore tecnico, in quanto psicologa iscritta all’Albo professionale, sia rispetto al Presidente, al Vicepresidente e ad altro consigliere di amministrazione e soci della DI, in quanto contestualmente soci di una s.r.l. avente come oggetto sociale l’esercizio di professioni e arti sanitarie, ivi compresa quella medica.

Inoltre, deduceva la ricorrente che la Cooperativa era stata costituita per operare nell’ambito di una pluralità di attività, anche di natura sanitaria, che non potrebbero essere cumulate con l’esercizio di una farmacia, ai sensi del citato art. 7, c. 2, L. 362/1991.

1.4.2. Con un secondo gruppo di motivi (III, IV e V) l’allora ricorrente censurava l’omessa verifica di congruità dell’offerta della DI, siccome superiore alla soglia di anomalia, nonché l’omessa verifica del rispetto del costo della manodopera ai sensi dell’art. 95, comma 10 del codice dei contratti pubblici.

1.4.3. Lamentava, inoltre, l’inidoneità della referenza bancaria prodotta dall’aggiudicataria (motivo n. VI); la mancata emersione delle valutazioni attribuite singolarmente da ciascun commissario per ogni sub-criterio (n. VII); il mancato rispetto delle regole di trasparenza e competenza nella nomina della Commissione giudicatrice (n. VIII); la circostanza che tutti i Commissari fossero interni alla Stazione appaltante (n. IX); la mancata richiesta, da parte del Comune di Pianezza, del Piano Economico Finanziario (n. X); l’aver raggruppato nel sub-criterio “ Gestione della farmacia ” (fino a 20 punti) una molteplicità di sub-criteri tra di loro eterogenei, in modo tale da rendere impossibile il sindacato, anche giudiziale, dell’azione amministrativa (n. XI); l’aver comunicato l’apertura dell’offerta economica solo pochi minuti prima delle relative operazioni (XII).

1.4.4. In seguito ad accesso all’offerta tecnica della DI, l’ASM proponeva ricorso per motivi aggiunti, con i quali censurava l’offerta dell’aggiudicataria per non essere stata preceduta da una analisi della popolazione e del territorio di riferimento (n. I). Inoltre, l’appellante lamentava la mancata articolazione dell’offerta in funzione del numero e della tipologia degli utenti da servire (n. II); l’inadeguatezza del numero di farmacisti individuato dall’aggiudicataria rispetto al monte ore lavorativo e alle attività e servizi offerti (n. III); l’illogicità e l’irragionevolezza del giudizio “ eccellente ” attribuito alle soluzioni progettuali proposte dall’aggiudicataria, in quanto comprensive di servizi non realizzabili o non attivabili senza il concorso di terzi, nonché servizi già previsti dalla legge come obbligatori (IV).

1.5. Il TAR per il Piemonte, con la gravata sentenza:

a ) ha respinto, perché ritenuti infondati, i motivi del ricorso principale con i quali l’appellante lamentava la violazione, da parte della DI, del divieto di cumulo tra l’esercizio di una farmacia e quello di altre professioni o arti sanitarie (motivi n. I e II ) e l’inidoneità della lettera di referenze bancarie (motivo n. VI );

b ) ha accolto i motivi del ricorso principale relativi all’omessa verifica di congruità dell’offerta dell’aggiudicataria (motivi n. III e IV , quest’ultimo assorbito) nonché all’omessa verifica dei costi della manodopera e del rispetto dei minimi salariali del personale impiegato nella commessa (n. V );

c ) ha assorbito i restanti motivi del ricorso principale da VII a XII, in quanto espressamente articolati in via subordinata;

d ) quanto al ricorso per motivi aggiunti, il TAR ha respinto in quanto infondati, i motivi n. I, II e IV e dichiarato inammissibile la doglianza formulata con il motivo n. III .

1.6. Vale, altresì, soggiungere, ancorché non ricada nell’ambito cognitivo del presente giudizio, che, a seguito e in ottemperanza alle statuizioni del TAR, il Comune di Pianezza ha proceduto ad attivare il sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, nonché dei costi della manodopera e del rispetto dei minimi salariali del personale impiegato nella commessa.

1.7. Il Responsabile Unico del Procedimento, in data 2 luglio 2021, esaminate le giustificazioni presentate tramite P.E.C. dalla Società Cooperativa DI ha espresso giudizio di non anomalia dell’offerta.

1.8. Con Determina 6 luglio 2021, n. 316, il Comune di Pianezza, preso atto del giudizio espresso dal RUP, ha nuovamente aggiudicato alla Cooperativa DI la concessione del servizio di farmacia comunale.

1.9. Tale determinazione, unitamente agli atti già impugnati con il ricorso di primo grado da cui origina il presente appello, nonché, con motivi aggiunti, ai provvedimenti dell’ASL che hanno autorizzato DI a gestire la nuova farmacia comunale, sono oggetto di impugnativa dell’ASM oggi pendente dinanzi al TAR per il Piemonte (RGN 698/2021) e la cui udienza pubblica per la discussione nel merito è fissata al prossimo 8 febbraio 2022.

1.10. In data 11 novembre 2021 è stato sottoscritto il contratto di concessione tra il Comune di Pianezza e l’aggiudicataria DI.

2. In questa sede, con il mezzo in epigrafe, l’ASM domanda la riforma parziale della sentenza n. 502/2021 quanto al rigetto dei motivi aggiunti e alla pronuncia di assorbimento degli ulteriori motivi del ricorso principale e reiterati in appello, ad eccezione del n. XII che non è stato riproposto. L’appellante reitera altresì la richiesta di risarcimento dei danni in forma specifica o, in subordine, per equivalente.

2.1. Si sono costituiti il giudizio il Comune di Pianezza e la Cooperativa DI per resistere all’appello.

2.2. Con decreto presidenziale del 21 settembre 2021, n. 5167, è stata respinta la domanda di misure cautelari monocratiche proposta dall’appellante.

2.3. In vista della camera di consiglio del 7 ottobre 2021, fissata per la discussione collegiale della domanda cautelare, l’appellante ha depositato atto di rinuncia, contestualmente insistendo per la decisione nel merito.

2.4. Per l’udienza di discussione nel merito dell’appello tutte le parti hanno articolato ampie memorie difensive e depositato repliche alle tesi avversarie.

2.4.1. Segnatamente, con memoria del 15 novembre 2021, il Comune di Pianezza, pure insistendo sull’infondatezza dell’appello, ha chiesto il rinvio dell’udienza pubblica o la cancellazione della causa dal ruolo stante la parziale sovrapposizione tra le censure proposte dall’ASM con il ricorso sfociato nella sentenza oggi in esame ed il ricorso oggi pendente dinanzi al TAR per il Piemonte.

2.4.2. In tale contesto, sostiene il Comune, poiché la decisione del TAR condiziona l’esame dell’appello, sia con riguardo ai motivi assorbiti in primo grado che alle censure volte a comportare la riedizione della gara (ad es. quelle relative alla composizione della commissione), per ragioni di economia processuale e della necessità che tutte le