Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 2020-07-10, n. 202004431

Pubblicato il 10/07/2020

N. 04431/2020REG.PROV.COLL.

N. 10110/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10110 del 2015, proposto dalla HP EN ES AL S.r.l. (ora EN ES AL S.r.l.), in proprio e quale designata mandataria del costituendo TI con EN ST S.r.l. e TE IT SU S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , nonché di EN ST S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e quale designata mandante del costituendo TI con HP EN ES AL s.r.l. e TE IT SU s.p.a., rappresentati e difesi dagli avvocati Marco Napoli, Maurizio Zoppolato e Giancarlo Sorrentino, con domicilio eletto presso lo studio dei primi due in Roma, via del Mascherino, n. 72;

contro

la SI S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Filippo Satta e Anna Romano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Filippo Satta Romano & associati in Roma, Foro Traiano, n. 1/A;
il Ministero dell'economia e delle finanze, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

la IB AL S.p.a., in persona dell’avvocato Marco Osvaldo Tartaull, in qualità di mandataria del costituito TI con le mandanti Sistemi Informativi s.r.l., Insirio S.p.a., CO S.p.a. e KPMG Advisory s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Vincenzo Caputi GH e Stefano Cassamagnaghi, con domicilio eletto presso lo studio Vincenzo Caputi GH in Roma, via Vincenzo Picardi n. 4/B;
la SO S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituito in giudizio;

e con l'intervento di

la TE IT SU s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Giancarlo Viglione, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Lungotevere dei Mellini, n. 17;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per il Lazio, Sezione Terza, n. 12576 del 9 novembre 2015.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della SI s.p.a., del Ministero dell'economia e delle finanze, della IB AL s.p.a. e della TE IT SU s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 maggio 2020 - svoltasi in conferenza video ed audio, ai sensi dell’art. 84, commi 5 e 6, del decreto legge n. 18 del 2020, convertito nella legge n. 27 del 2020 - il Cons. Roberto Caponigro;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La SI, con un bando di gara spedito per la pubblicazione in GUCE il 30 ottobre 2013, ha indetto una procedura aperta, ai sensi del d.lgs. n. 163 del 2006, per l’affidamento in due lotti, per la durata di 36 mesi, dei servizi di conduzione dell’infrastruttura ICT del Ministero dell’Economia e delle Finanze, con un valore a base d’asta di euro 35.600.000,00 per il lotto 1.

1.1. La stazione appaltante, in data 19 dicembre 2014, ha aggiudicato il lotto 1 al TI composto da IB AL SP, mandataria, e Sistemi Informativi SR, Insirio SP, CO SP e KPMG Advisory SR, mandanti (di seguito anche TI IB).

1.2. Il R.T.I. costituendo composto da HP EN ES AL SR, designata mandataria, e da TE IT SU SP e EN ST SR, designate mandanti (di seguito anche TI HP), si è classificato in seconda posizione.

1.3. Alla gara hanno partecipato anche i TI capeggiati, rispettivamente, da AV SP e da JI LO SP.

2. Con il ricorso n. 1387 del 2015, la HP EN ES AL SR (ora EN ES AL SR) e la EN ST SR hanno impugnato innanzi al T.a.r. per il Lazio l’aggiudicazione disposta in favore del Raggruppamento primo in graduatoria.

3. TI IB ha proposto ricorso incidentale chiedendo, nei limiti dell’interesse, l’annullamento del provvedimento in data 19 dicembre 2014, nella parte in cui la SI, aggiudicando la procedura ed approvando i verbali di gara, ha incluso nella graduatoria finale anche il costituendo TI HP.

4. Il giudice di primo grado, con la sentenza n. 12576 del 9 novembre 2015, ha accolto il ricorso incidentale proposto dal controinteressato e, per l’effetto, ha annullato il provvedimento con esso impugnato ed ha dichiarato improcedibile il ricorso principale.

5. Con il ricorso in appello R.G. n. 10110 del 2015, TI HP ha impugnato la sentenza del TAR, articolando i seguenti motivi di doglianza:

5.1. Sull’infondatezza del ricorso incidentale di prime cure: Erroneità della sentenza per violazione dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006.

Il bando di gara è stato pubblicato il 30 ottobre 2013, il termine di scadenza per la presentazione delle offerte è stato fissato al 17 dicembre 2013, l’operazione di affitto di azienda tra TE (affittante) e OR SR (affittuaria) si è realizzata il 27 dicembre 2013 ed ha acquistato efficacia il 1° gennaio 2014 e l’aggiudicazione definitiva è stata disposta il 19 dicembre 2014, sicché, all’epoca della presentazione dell’offerta, TE non avrebbe potuto considerare gli amministratori della OR alla stregua di “cessati dalla carica nell’anno antecedente la pubblicazione del bando”.

La TE, in altri termini, sarebbe stata tenuta a dichiarare i precedenti penali di tutti i soggetti che, avendo rivestito il ruolo di amministratore con poteri di rappresentanza (anche nell’ambito di aziende affittate o cedute), fossero cessati dall’incarico tra il 30 ottobre 2012 e il 30 ottobre 2013 ovvero avessero mantenuto tale veste alla data di pubblicazione del bando per cessare dalla carica prima della presentazione dell’offerta, per cui non avrebbe avuto alcun onere dichiarativo in relazione all’affitto di azienda in questione.

La TE non avrebbe nemmeno mai perduto in corso di gara il requisito morale di partecipazione di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006, atteso che l’impresa non deve avere amministratori cessati dalla carica “nell’anno antecedente la pubblicazione del bando” che abbiano riportato condanne incidenti sulla moralità professionale dell’impresa stessa.

Il presupposto a base della decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 10 del 2012 sarebbe che il cessionario paga per le condanne irrogate all’amministratore della cedente in ragione dell’incidenza nella procedura di gara delle utilità che il concorrente-cessionario ha acquisito con la cessione o l’affitto del ramo o dell’azienda, laddove, nel caso di specie, le utilità connesse al ramo d’azienda non possono in alcun modo giovare al cessionario sul piano della sua partecipazione alla gara.

La TE, inoltre, promuovendo un’azione di responsabilità sociale ex art. 2476 c.c. con connessa e conseguente azione risarcitoria, si sarebbe dissociata dalla condotta penalmente rilevante sanzionata nei confronti del soggetto cessato dalla carica.

Nulla potrebbe essere fondatamente rimproverato all’odierna appellante anche sotto l’aspetto dei soli oneri dichiarativi gravanti sui partecipanti.

Sulla inammissibilità dell’avverso ricorso incidentale e comunque sulla natura non escludente del motivo accolto dal TAR: erroneità della sentenza per omessa pronuncia e violazione dell’art. 34, comma 2, c.p.a.

La IB avrebbe dovuto sviluppare un’espressa censura, dolendosi del fatto che la stazione appaltante, pur conoscendo le vicende relative ad TE, l’ha mantenuta in gara.

L’accoglimento del motivo incidentale si sarebbe risolto in un indebito intervento sostitutivo da parte del giudice di primo grado rispetto al potere valutativo della SI in ordine alla moralità della TE.

Il motivo incidentale accolto avrebbe potuto al più tendere a far dichiarare l’obbligo della SI di valutare nella specifica gara la posizione del TI HP con riferimento alla vicenda che ha riguardato la TE, sicché la sentenza appellata sarebbe erronea in quanto riconoscerebbe all’azione incidentale una immediata e diretta portata escludente.

Ancora sull’illegittimità ed erroneità della sentenza.

Il primo giudice non avrebbe considerato e dato il giusto rilievo all’attività dissociativa posta in essere dalla TE; la sua dissociazione nei confronti dell’amministratore della società cedente sarebbe stata debitamente rappresentata e documentata in primo grado e costituirebbe un fatto nuovo, rispetto alle vicende già definite dal Tar, poiché le pregresse valutazioni della SI si sarebbero fondate su una situazione fattuale nella quale TE non aveva ancora avviato azione di responsabilità nei confronti dell’amministratore cessato.

In caso di acquisto successivo alla scadenza del termine per la presentazione delle domande, dovrebbe comunque darsi la possibilità alla cessionaria incolpevole di dissociarsi e di porre in essere atti di discontinuità, tali da consentirle la permanenza in gara nonostante la “contaminazione”.

5.2. Sulla fondatezza del ricorso principale di prime cure.

Il T.a.r. per il Lazio, accogliendo il ricorso incidentale proposto dalla IB, non ha esaminato nel merito il ricorso principale, per cui l’appellante ha riproposto le censure di cui al ricorso originario, di seguito sinteticamente descritte:

Sulla mancata esclusione dell’odierna appellata. Violazione dei requisiti minimi fissati dal capitolato.

Il TI IB avrebbe presentato un’offerta tale da assicurare presso il Dipartimento del Tesoro il servizio di Office Support e Mobile dal lunedì al venerdì dalle ore 9.00 alle ore 20.00 e non dalle ore 8.00 alle ore 20.00 come invece disposto dal capitolato.

Sulla violazione del punto III.2.3 lett. b) del bando di gara: violazione dei principi generali in materia di procedure ad evidenza pubblica, carenza di istruttoria, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto.

Si sarebbe dovuto escludere il TI IB per mancanza del certificato ISO 9001 da parte della mandante CO.

Sarebbe stata violata la delibera